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何海波:律师庭外言论的法律边界——为周泽申辩
2021-01-05 19:26:44 作者:jnls 人气:


北京市朝阳区司法局:
我受周泽律师委托,出席今天的听证会。本着对法律真诚和善意的理解,提出我的意见,供参考。 
本案事实比较清楚:周泽律师在办理安徽吕先三案件时,从公安机关提供的审讯视频中截取了三幅图片,披露在他的微博上,并指控侦查过程存在刑讯逼供行为。由于合肥公安机关“严肃处理”的建议,周泽现在面临停业一年的行政处罚。 
贵局拟作处罚的主要依据是《律师法》第 49 条第 1 项,即“以其他不正当方式影响依法办理案件的”,以及司法部规章《律师执业管理办法》第 38 条第 4 项,即“违反规定披露、散布……在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”。 
这起案件引起很多人关注,不仅因为周泽是著名律师,更因为它涉及一个普遍问题:律师庭外言论的法律边界在哪里?尤其是,律师上网揭露刑讯逼供是否违法?这个问题在不同时期可能有不同回答。在实行全面依法治国的今天,我们有必要以法治的标准、以更加审慎的态度对待这个问题。
 我想讨论的具体问题有三个:一,《律师法》规定的“以其他不正当方式影响依法办理案件”应当如何理解?二,《律师执业管理办法》中的“违反规定”指的是违反什么规定?三,如果律师不能上网曝光刑事侦查中的违法行为,刑事辩护的天平如何保持平衡?
 
 一、《律师法》规定的处罚情形是有限的。
《律师法》用多个条文规定了律师在执业中的义务和应予处罚的行为(见附录)。对周泽律师拟作处罚的主要依据是《律师法》第 49条第 1 项的规定,即“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的;”这里, 到底什么是“以其他不正当方式影响依法办理案件”?
(一)“其他方式”不能任意扩大。
“其他方式”当然不是任何方式。2007 年《律师法》修改时,在应当予以处罚的情形中,删去了原法第 44 条的一个“口袋条款”,即“应当给予处罚的其他行为”。这清楚地表明,立法机关决意坚持处罚法定原则,不想过分扩大行政处罚的范围,更不想用笼统的规定放纵可能出现的滥罚。这是中国法治的进步,这样的进步应当落实到具体的行政执法中,惠及具体案件的当事人。 
(二)“以不正当方式影响依法办案”是法律底线。
按照《律师法》现行条款,应当予以处罚的关键有两点:一是“不正当方式”,二是“影响依法办案”。“不正当”不等于“不适当”,它是道德上应予否定、后果上有害的行为。对于一般的“不适当”行为,法律不予追究。
“影响依法办案”,指这种方式已经影响依法办案或者足以影响依法办案,造成坏的效果。揭露刑讯逼供是为了促进公正办案,不是坏事,不叫“影响依法办案”。在《律师法》对应予处罚的情形已经作了规定的情况下,规章不能超越该规定。《律师执业管理办法》规定的“违反规定披露、散布…… 在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”,不在《律师法》明文列举的应予处罚的情形范围,在解释的时候应当恪守“以其他不正当方式影响依法办案”这一前提;否则,就越线了。 
(三) 《律师法》打击的是“勾兑律师”,而非“较真律师”。
进一步说,以“其他”不正当方式影响依法办理案件,从法律文本的表述习惯来看,应当指与前面所列方式不同、但性质相同的行为。这一项前面部分明确列举的,是“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员”。
在《律师法》第 40 条规定的律师执业义务中,“其他不正当方式”是接在“向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿”的后面。
可见,《律师法》这一项惩罚的对象是律师与办案人员相互“勾兑”、损害司法公正和司法公信的行为。“勾兑律师”是司法体系的毒瘤。海南高院原副院长张家慧案牵出的徇私枉法利益链,就是一个触目惊心的例子。
应当说,中国司法机关打击“勾兑律师”的态度是明确的,但是,由于“勾兑”行为总在暗处,不易发现和惩处,社会危害很大。这也是《律师法》要求予以惩处的原因。相比之下,律师发现刑讯逼供证据后在网上反映,是为了案件能够得到依法公正处理。这样的律师是“较真律师”,这样的行为既称不上“不正当”方式,也不会“影响依法办案”。
如果在执法中放过暗处的“勾兑律师”,而去打击明处的“较真律师”,恐怕有违《律师法》的立法精神。
 
二、“违反规定”要有具体规定。
拟议处罚的另一个依据是《律师执业管理办法》(2016 年修订) 第 38 条第 4 项。该项规定,律师应当依照法定程序履行职责,不得以下列不正当方式影响依法办理案件:“(四)违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料,或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”这一项也值得仔细辨析。 
(一)“违反规定”是行政处罚的前提。
从文字来看,这一项包含两种情形:一是违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料;二是违反规定披露、散布本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。“吕先三案”不属于不公开审理的案件,跟本案相关的是第二种情形。需要强调是,第二种情形应当是“违反规定”披露、散布在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。这一点,只要阅读《律4师执业管理办法》该项字句,不难得出。在这个句子中,“本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”只是“违反规定披露、散布”的宾语;把“违反规定披露、散布”抽掉,这个句子是不完整。可见,不是任何披露、散布律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料都构成违法,都应当处罚;“违反规定”披露、散布前述重要信息和证据材料,才应处罚。
(二)对周泽律师的处罚依据不足。
现在的问题是,周泽律师的行为违反了谁的规定、什么规定?这一点应当由处罚机关举证说明。法治原则要求,所有的处罚必须建立在事先制定、具体明确的规则基础上。《行政处罚法》第 4 条要求:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”如果处罚机关不能提供相应规定,对周泽律师的处罚即是法律依据不足。
 在学理讨论中,有论者提到全国律师协会 2017 年制定的《律师办理刑事案件规范》。但是,律师协会是律师的自律性组织,它所制定的行业规范不能作为行政处罚的依据。律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。况且,上述规范与本案相关的条款,同样是说“律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料”,而没有指明具体规定。  这不但是法律的要求,也是《律师办理刑事案件规范》自身的规定。
 《律师办理刑事案件规范》第 37 条第 2 款:“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”
我希望,司法行政机关在总结实践经验、广泛听取意见的基础上,制定出合理、具体、可行的规定。但在新的规定出台前,对原先实施的、没有违反当时规定的行为予以处罚,仍然是没有依据的。
 
三、对类似行为的处罚将影响
刑事司法的平衡网络不是法外之地,律师的庭外言论也没有免责特权。但同时,律师的刑事辩护权和公民控告权也应受法律保障。由此产生的问题是, 刑事辩护的天平如何保持平衡? 
(一)律师庭外言论是律师辩护权的延伸。
我理解,律师与公检法既相互配合,又相互制约,共同完成法律规定的任务。
《律师法》第 36 条规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”律师辩护的权利是不是只限于法庭上发言?应当不是的。在“以庭审为中心”的诉讼构造中,理想的情况当然是,话都在法庭上说,法庭之外无需说话。
但在实践中,仍然有许多情况驱使律师在庭外发言。例如,一些侦查机关在案件侦查、起诉阶段就宣称“破获”了犯罪行为,有名有姓甚至附带照片,数落嫌疑人的“罪状”。又如,对于侦查、起诉、审判过程中的一些违法行为,当事人或其家属“申诉无门、控告无路”,而去网上喊冤。在诸如此类的情况下,一概不让当事人和律师在网上发言,不符合公平正义。综上,律师辩护的权利不限于在法庭上的言论,也包括法庭之外的正当努力。如果要对律师的庭外言论予以处罚,总得是因为它违反了确定的法律、侵害了一定的法益。
(二)揭露刑讯逼供是公民控告权的一部分
我国宪法规定了公民申诉、控告的权利。《刑事诉讼法》14 条进一步规定:“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”一般来说,控告应当向有关国家机关直接提出。但法律没有规定控告只能向国家机关提出,网络控告一律禁止。
实践中,不少案件的公正处理、不少冤假错案的纠正,恰恰得益于网上揭发、控告。周泽律师“惹事”的几条微博都跟揭发刑讯逼供有关。该案中有无刑讯逼供,有待权威机关调查并最终认定。但是,长时间的持续讯问,直到晚上两点还在讯问;中间 13 分钟连续 13 次按压手铐,当事人呻吟不断,很难让人相信这不是刑讯逼供。
事实上,安徽省检察院在二审期间撤回了两份审讯笔录;剩下的笔录中,安徽省高级法院的二审判决书也确认,有 3 次审讯“不能排除以非法方法收集证据”(第39-40 页)。对于该案中的刑讯逼供问题,相关人员不是没有向有关机关反映。当事人家属曾向多个部门举报,得到的答复是“您所反映的问题均不属实”。一审辩护律师曾经在法庭上提出,要求排除非法证据,但没 有被采纳。
冯延强律师于 2020 年 4 月 26 日向安徽省检察院提出控告,周泽律师又于 2021 年 1 月 3 日向多个部门递交了控告书,但都没有得到实质性的回复。周泽接手二审辩护后,由于法院当时没有开庭的通知,周泽判断很可能没有在法庭上说话的机会。在这种情况下,周泽选择上网曝光,实在没法与“不正当”三个字联系在一起。
 (三)对网络举报的处罚应当必要和适度
即使我们不考虑行政处罚的法定条件是否成立,单就律师管理来说,行政处罚也应当是有节制的。已经有处罚规定的,就不需要增加新的规定;能够用温和的手段达到目的,就不必举起处罚的大棒。事实上,对于律师的网络举报,现有法律并非没有规制:如果律师泄露国家秘密,自有处罚——但本案不涉及国家秘密;如果在刑事侦查阶段泄露案情,妨碍刑事侦查的进行,自有处罚——本案已到二审阶段,证据早已固定;如果是不公开审理的案件,在网上披露案情扰乱诉讼秩序、侵害当事人权益,自有处罚——本案不属于不公开审理的案件;如果律师捏造、歪曲事实进行举报,自有处罚——相关截图是根据公安机关提供的审讯视频做的;如果律师举报的主要内容失实,也应承担相应后果——但至今没有人指控举报内容失实;最后,在今天的网络管理制度下,如果律师举报的内容不适当, 网络管理者可以删除相应内容,公安机关也可以要求删除——但该内容至今仍在网上。
综上,目前约束律师庭外言论的规定已经足够,对本案情形实施处罚没有必要也不适当。
 
最后,我想跟这个案子的主管者坦露一个想法:无论周泽案的处理结果是什么,它都将成为一个标杆。我相信,如果对周泽不予处罚,可向社会传递一个法治的信号:“律师如实反映刑讯逼供,不违法。”相反,如果周泽受到处罚,留给历史的将是这样一个故事:“刑事逼供者安然无恙,举报刑讯逼供者却受处罚。”
以上意见,恳请考虑。
   2021 年 1 月 5 日  
     何海波
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