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华政学报 | 劳东燕 法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析

作者:jnls 日期:2017-11-24 20:03:23 人气:

法条主义与刑法解释中的实质判断

    ——以赵春华持枪案为例的分析

劳东燕,清华大学法学院教授,博士生导师。

目 次

一、既有的去罪化解决方案的不足之处

二、对“枪支”概念的限制性解释

三、对“持有”与抽象危险的界定

四、余论:法条主义立场的方法论反思

摘 要

      天津赵春华案的判决凸显的是对刑法条文的形式理解与实质判断之间的紧张,仅在量刑阶段进行实质考量的做法并不合理。就赵春华案及类似案件而言,现有的四种去罪化的解决方案均存在不足之处。立足于解释论,通过对非法持有枪支罪中枪支、持有与抽象危险的要素做限制性解释,是更为理想的解决路径。对涉枪罪名中的枪支概念宜做不同于行政法上的枪支的理解,这在法教义学上存在充分的理由与根据;同时,基于持有型犯罪的特殊性,对持有与抽象危险这两个要素均应做严格的限定。赵春华案所折射的法条主义现象,其方法论上的缺陷在于,对理解与适用相关的罪刑规范时置实质的价值判断于不顾。要走出法条主义的困境,司法者应当注重发挥刑法解释的功能,对实质的价值判断保持必要的敏感,同时掌握与学会运用各种解释技术,尤其是目的解释与体系解释的方法。 

关键词

刑法解释 价值判断 非法持有枪支罪 枪支 持有 抽象危险 

       天津赵春华非法持有枪支案(以下简称“赵春华案”)在一审判决之后即引发舆论哗然,该案凸显了司法人员所适用的定罪量刑标准与公众认知之间的巨大断裂。不可否认,司法判决在结果上偏离公众一般观念的现象,在国内外都并不罕见,但该案中天津法院所做出的判决显然过于背离公众的基本认识。无论如何,人们都无法在一个开设气球射击摊谋生的贫苦老太与一个持有枪支危害公共安全的危险罪犯的形象之间,建立起任何想象中的勾联。对此,单是援引“法律必须被信仰,否则将形同虚设”之类的警语,或者以尊重司法的公信力为名要求公众接受法院的判决,显然于事无补。无论是对于法律的信仰,还是对司法公信力的尊重,都需要建立在相关判决合乎法理逻辑且并不明显有违公众一般正义感的基础之上。该案判决无疑也超出了法学界的一般认知与期待,这正是其之后受到学界人士批评的缘由。

       不过,就赵春华案而言,一味地批评一审法官机械执法甚或指责其缺乏基本良知,可能也并不太公平。实际上,一审法官在做出判决时,明显考虑了案件中的一些特殊因素,运用了量刑方面的自由裁量权。赵春华被指控非法持有枪支6支,而根据相关的司法解释,[非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上,便属于《刑法》第128条第1款中的“情节严重”,应适用加重的法定刑幅度,即三年以上七年以下有期徒刑。一审判决对被告人赵春华适用的是三年六个月有期徒刑。这个宣告刑刚刚超出非法持有枪支罪基本犯的法定最高刑,在加重犯的法定刑幅度内靠近法定最低刑的一端。可以合理地推测,一审法官应该也意识到按其所掌握的形式性法律标准与实质的价值判断之间的紧张,故而,在量刑阶段通过运用自由裁量权而设法缓和对赵春华定罪所带来的冲击。在舆论的强大压力之下,二审法院在维持有罪事实认定的同时,转而改判赵春华有期徒刑三年缓刑三年。表面看来,二审法院的判决似乎起到了安抚公众之不满的效果;实际上,二审在如何缓和对法条的形式性理解与实质的价值判断之间的紧张关系的问题上,采取的策略与一审法院如出一辙。这种相同的策略背后,折射的是我国刑事实务界根深蒂固的一种观念:法律就是法律,在任何情况下,遵守形式的法律标准是司法人员法定的义务;倘若这种形式性的法律标准与实质的价值判断之间存在冲突,则通常只能考虑通过量刑阶段的从宽处理来解决。这无疑是一种比较纯粹的法律实证主义的立场,这种立场强调坚守法律形式标准的绝对性。从方法论的角度而言,它接近于概念法学时代流行的法律实证主义观念。根据此种观念,司法者不允许在适用法律的过程中运用自身的价值判断进行实质的利益权衡;人们认为,只要严格地适用三段论,即足以实现立法者事先所设定的价值安排与利益格局。

       赵春华案在实务层面已一锤定音地予以解决,然而,在刑法学理的层面,该案所引发的思考远未终结。疑问在于,首先,为什么在量刑阶段法官可以将自身关于案件的实质考量融于其中,而在定罪阶段却不被允许?其次,定罪缓刑的结论,是否真的一举解决了形式的法律标准与实质的价值判断之间的紧张关系?再次,在法学方法论经历从概念法学到利益法学及评价法学的转变的今天,坚持形式至上的法条主义的做法是否具有正当性?不难发现,该案触及刑法解释论中一个极具现实意义的重大命题:当对法条的形式理解与实质判断之间出现冲突时,司法者(或解释者)应当如何处理?

       本文以此为主线来展开论述。第一部分主要梳理与评析赵春华案中既有的四种去罪化解决方案之不足,提出从非法持有枪支罪的构成要件的解释入手是最佳的处理路径。第二与第三部分围绕非法持有枪支罪中“枪支”与“持有”及抽象危险这三个要素,展开法教义学层面的探讨。第四部分对法条主义的方法论缺陷进行反思,并就如何合理解决对法条的形式理解与实质判断之间的冲突发表基本的看法。

一、既有的去罪化解决方案的不足之处

      赵春华案引发广泛的关注,无疑不是因为该案中存在可能的量刑不公,而是实务的有罪立场在相当程度上背离了公众的一般认知与期待。在此种意义上,二审法院的缓刑判决尽管在一定程度上安抚了人们的不满情绪,却是以一种偏于中庸主义的妥协方式来实现的,判决本身其实并没有对赵春华行为之有罪性进行充分而有说服力的论证。从实体法的角度来看,二审法院认定赵春华的行为构成非法持有枪支罪的理由主要基于两点。一是从《枪支管理法》第4条“国务院公安管理部门主管全国的枪支管理工作”的规定,得出刑法中枪支的具体认定标准应当适用《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》与《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中相关规定的结论;既然涉案枪支符合公安部前述规范性文件中的枪支认定标准,则其构成刑法上的枪支自然没有疑问。二是认为非法持有枪支的犯罪故意,只要求认识到枪支的表面事实特征(包括不能通过正常途径购买)即可,不需要对其规范属性及影响规范属性的重要事实存在认知。具体而言,由于“涉案枪支外形与制式枪支高度相似,以压缩气体为动力,能正常发射,具有一定的致伤力和危险性,且不能通过正常途径购买获得,赵春华对此明知,其在此情况下擅自持有,即具备犯罪故意。至于枪形物的致伤力的具体程度,不影响主观故意的成立”。那么,这两点理由能否成立呢?

       就前一理由而言,至少面临以下三点质疑。其一,《枪支管理法》第4条授权公安部门行使的只是枪支的行政管理工作,并没有将刑法中枪支的司法认定标准明示或暗示地授权给其行使,故仅凭该条的规定,无法得出法院在枪支的认定上应当遵循公安部门内部文件的结论。其二,行政法上涉及枪支的规定与刑法中涉及枪支的罪刑规范,其规范保护目的往往各有不同,因而,对行政法与刑法中相同的概念完全可能做出不同的解释;仅仅基于公安部的内部文件中对枪支做出了量化的标准,便认为刑法相关罪名中的枪支也可径直采纳这一标准,在论证逻辑上存在明显的断裂。其三,在涉枪类犯罪中,倘若枪支的司法标准由公安部门掌握,法院无权进行独立的判断,则等于说此类犯罪的定罪量刑权是由公安部门终局性地行使,这明显违背行政权与司法权之间的权力分配原理,导致司法权对行政权的从属。不止如此,这种做法也明显违背罪刑法定原则中制定法主义的要求。

       就后一理由来说,二审法院的相关说理所面临的疑问在于两点。其一,非法持有枪支罪中的枪支属于规范的构成要件要素,单是感知到枪支的表面事实特征,而没有意识到其危害公共安全的社会意义,并不足以认定被告人对枪支这一要素具有认识,从而肯定持有故意的成立。其二,作为规范构成要件要素的“枪支”,其中所谓“规范”,涉及的是法律的评价要素,即便认为“就法律的评价要素而言,只要行为人认识到作为评价基础的事实,一般就能够认定行为人认识到了规范的要素”,也难以认定被告人对作为评价基础的事实已经具备认识。仿真枪与枪支在我国均属于受到管制的对象,无法通过正常途径购买获得。根据公安部2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。2008年发布的《仿真枪认定标准》,则主要依据威力标准来区分枪支与仿真枪,仿真枪要求所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于 1. 8 焦耳/平方厘米(不含本数)、大于 0. 16 焦耳/平方厘米(不含本数)。这意味着,即便司法中采取公安部规定的枪支认定标准,枪形物致伤力的具体程度,作为区分枪支与仿真枪的核心因素,构成影响评价基础的重要事实。相应地,对于被告人而言,她虽然不需要认识到具体的动能比数字,但必须认识到所持有枪支超越仿真枪的范围,已经达到公安部关于枪支的认定标准。然而,就该案现有事实与证据而言,无法证明被告人对其所持有的射击枪构成行政法上的枪支具有认识。可见,二审法院有关被告人赵春华具有主观故意的论证,不仅说理上比较粗糙,而且明显违背犯罪故意的一般原理。

       如果肯定赵春华案涉及定罪方面的疑问,而两审法院认定其构成非法持有枪支罪的结论并不成立,则随之而来的问题是,在实体法层面,从去罪化的角度来说,对该案或类似案件的处理存在哪些可能的解决方案?大体说来,既有的解决方案或路径可归为四种:一是否定行为的社会危害性;二是认定成立构成要件错误,由此得出阻却犯罪故意的结论;三是认定成立不可避免的禁止性错误(或违法性认识错误),由此得出阻却罪责的结论;四是认为应当敦促公安部或立法部门修改枪支的认定标准。以下分别述之。

     (一)否定行为的社会危害性(或实质违法性)

       二审的无罪辩护意见,理由之一便是赵春华的行为并无任何社会危害性,因涉案枪支只是赵春华摆摊谋生的工具,既没有产生过任何危险,也不足以产生危险。二审法院则以枪支独有的特性使其具有高度危险性,非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性为由,否决了前述辩护理由。不难发现,赵春华案中,从行为缺乏实质上的社会危害性的角度来考虑去罪化的问题有其积极的一面,在此,社会危害性是作为一种出罪化的标准在发挥作用。这与当前我国主流学说对《刑法》第13条但书条款的功能定位相一致。此种意义上的社会危害性与罪刑法定原则之间并不矛盾,而只是表明,我国刑法关于犯罪的立法定义,采取的是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准,也即,行为罪与非罪的判定,不仅要受刑事违法性的形式制约,而且要受社会危害性的实质限定。如果放在阶层论的体系之中,采取否定社会危害性的路径,等于是说被告人赵春华的行为缺乏实质的违法性。倘能确定行为缺乏实质的违法性,则自然应当得出无罪的结论。

       但此种方案的缺陷在于,首先,社会危害性是一个内涵模糊的概念,缺乏规范的维度与客观的标准,这会使得相关的论理无论在说服力还是针对性上都存在重大欠缺,容易形成公说公有理婆说婆有理的尴尬局面。也正是基于其内涵模糊的缺点,社会危害性概念虽然没有被驱逐出刑法教义学的领域,但无论是理论界还是实务界,都日益地以法益侵害性的概念来取代之。其次,分则中犯罪的构成要件并非中性无色,行为的社会危害性需要通过具体的构成要件体现出来,因而,从构成要件的角度入手来展开行为是否存在社会危害性的论证,不仅有助于强化相关论理的针对性与说服力,也能够有效避免社会危害性的实质判断与犯罪构成的判断相互游离的现象。受前苏联刑法理论的影响,我国刑法学长期将社会危害性放在犯罪构成之外来处理,导致实质判断与形式判断成为两张皮,由此形成对立与冲突,其结果往往是实质判断取代形式判断。事实上,从二审辩护意见与二审法院的反驳来看,赵春华的行为有无社会危害性的争论,说到底取决于对枪支这一构成要件要素的理解,双方在涉案枪支有无危险的问题上看法不同,这直接导致在社会危害性的判断上得出相异的结论。

      (二)构成要件错误的路径

       根据犯罪故意的一般原理,要成立犯罪故意,行为人需要对所有的客观构成要件要素具有认知。一旦对某一客观构成要件要素缺乏明知,便会产生阻却故意的后果,这是客观构成要件所具有的故意规制机能。从《刑法》第14条的规定来看,“我国刑法中的故意是一种实质的故意概念,即并不是认识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意,还必须认识到行为的社会意义与法益侵害(危险)结果”。这意味着,犯罪故意中的认识因素,最终指向的是行为的法益侵害性。相应地,在涉及规范性构成要件要素的场合,由于相关要素内在地蕴含价值评价,只是认识到单纯的事实,未必能够认识到行为的法益侵害性质。“规范的构成要件要素的特征是按照社会和法律规定来确定的,这种特征涉及的是法律关系或者该客体在社会生活中所承担的功能。所以,若要认识到规范性构成要件要素的特征,必须还要理解该要素的法律或社会之功能。因而,在具有规范性构成要件要素时,行为人必须认识到所涉客体所承担的相关实际用途,才能成立故意。” 就非法持有枪支罪而言,枪支本身属于规范的构成要件要素,要成立持有的故意,行为人必须对枪支概念所蕴含的社会意义内容具有理解。如果关于法律评价的错误看法使得行为人无法意识到自己行为的社会意义,则将产生阻却故意的后果。正是基于此,罗克辛明确指出,人们不应该说,法律性的错误永远只是涵摄错误和禁止性错误,而不可能是排除故意的构成要件错误。更准确地说,这取决于:如果一个构成要件要素的社会意义,在人们没有认识用以标记它的法律概念时,也是可以理解和已经被人所理解的,那么,对法律性的认识错误就不会影响故意;反之,在对法律的错误理解已经掩盖行为人行为的社会意义之处,这样的错误在关于规范的构成要件要素方面,就会产排除故意的后果。

       非法持有枪支罪是危害公共安全的犯罪。因而,枪支本身必须具有危及不特定或多数人的生命安全与身体健康的性质,或者说必须具有杀伤力;相应地,要成立持有故意,要求行为人对于所持有枪支具有杀伤人的事实具有认知,即需要对《枪支管理法》第46条中的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的事实具有认知。又由于枪支与仿真枪在我国均属于行政管制的对象,而即便采纳公安部的标准,刑法中的枪支也不包括仿真枪在内。因而,要成立持有故意,被告人至少需要对涉案枪支并不属于玩具枪与仿真枪的事实具有认识。但赵春华案中,被告人一直认为涉案枪支是玩具枪,这种对法律因素的错误看法,显然直接影响到其对自身行为的社会意义及法益侵害性的评价。此种错误应归入构成要件错误的范畴,由于错误跨越不同的构成要件,无论错误合理与否,均将得出赵春华缺乏持有故意的结论。

       就赵春华案而言,从构成要件错误的角度得出无罪的结论,不失为一种可行的方案。过,此种路径的问题在于,它仅能适用于眼下的个案,而无法推广适用至其他类似的涉枪类案件中。由于赵春华案经媒体报道之后获得很大的社会影响,此后的类似案件中,其他的涉案被告人很难再辩称其误认涉案枪支为玩具枪或仅为行政法所禁止的仿真枪。在对涉及构成要件的相关事实存有疑问的情况下,被告人如若有意地不去探询与查明涉案枪支的法律性质,往往会被认为已经认识到涉案枪支的规范意义,因为故意的成立只要求达到可能性的认识即可,由此便难以认定被告人存在构成要件错误,自然也就无法得出阻却故意的结论。

     (三)禁止性错误(或违法性认识错误)的路径

       刑法理论上,对于错误论而言,具有特别重要意义的是要将认识错误的对象进行两个方面的区分,一方面是犯罪的构成要件、正当化构成要件和免责事由构成要件的前提条件(行为情状),另一方面则是将行为评价为不法。对构成要件的行为情状的认识错误,无论错误合理与否,都将产生阻却故意的结果;相反,对行为之不法性的认识错误,则要区分错误是否合理或是否可避免,只有合理的或不可避免的错误才产生阻却罪责的后果。就赵春华案而言,除了构成要件错误的路径之外,还可以进一步考虑被告人是否存在禁止性错误(或违法性认识错误)。在法定犯中,承认合理的违法性认识错误可阻却罪责,有助于在刑法的风险规制与责任主义的要求之间求取必要的平衡,防止功利化的预防性考虑侵蚀个体的基本权利。在行为人对行为的不法性质产生误认的场合,判断错误是否合理或可避免,涉及两个方面的问题:一是判断尺度上是采取行为人标准还是一般人标准,二是具体如何对可避免性的成立条件进行审查。立足于风险规制与责任主义要求之间的平衡,有必要按生活领域与专业领域分别适用个别人尺度与一般人尺度;在错误的可避免性的审查条件上,则应当递进性地考虑客观上是否存在查明法律的机会,以及行为人主观上是否尽到查明法律的努力。

       赵春华案中,为谋生而摆放射击摊属于日常性的生活领域,禁止持有枪支也是面向普通人的规范要求,因而,宜采取行为人标准,即根据个案的具体情况,按照被告人个人的生活经历与认知能力来确定可避免性要求的尺度。赵春华系偏远牧区来天津打工的民工,初中文化程度,原先一直在老家呼伦贝尔林场种植木耳,2013年才到天津一家工厂打工,案发时她刚辞职摆射击摊2个多月。从其生活经历与认知能力来看,她不可能具备枪支方面的知识;同时,由于我国的枪支标准较为复杂,且公安部门在2007年大幅降低枪支认定标准之后并没有做广泛的宣传,客观上赵春华也缺乏了解枪支方面相关规定的机会与可能性。很显然,赵春华案及类似涉枪案件的发生,与政府对枪支的行政监管的缺位相关。在此种情况下,“对作为普通消费者的民众赋予超出其认识能力的注意义务,实属强人所难。作为消费者,不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具枪进行专业的枪口比动能鉴定。司法机关也不能仅凭事后的一纸鉴定结论就追究其刑事责任,尤其那些鉴定数据略微超过临界值的案件更是如此。”在旅游场所或游戏场所摆放射击摊在国内属于司空见惯的现象,无论是赵春华还是具有正常理性的普通人,都不会将射击用枪与刑法上的枪支联系起来,故其误认为玩具枪的辩解具有可信性与合理性。基于此,应当认定赵春华存在不可避免的违法性认识错误,按国内刑法理论的通说,此类错误将产生因阻却罪责而无罪的结果。

       可以肯定的是,从违法性认识错误的角度入手,能够为赵春华案的去罪化结论找到一条新的路径。不过,这种方案的不足之处也比较明显。首先,由于我国现行刑法并未就违法性认识错误的处理做出明文规定,实务中通常坚持的是不知法不免责的立场,并不认为此类错误能产生阻却犯罪的结果,而是认为它至多只能影响量刑。其次,尽管刑法学理上一般借鉴德日的做法,而认为不可避免的违法性认识错误可免责,但理论上仍有学者提出,考虑到我国目前的法治阶段、一般民众的法律观念以及司法机关对违法性认识错误的接受程度,对于不可避免的违法性认识错误,赋予应当减轻或者免除处罚的法律后果更为现实。最后,与构成要件错误的路径一样,违法性认识错误的路径也仅能适用于眼下的个案,无法推广适用至其他类似的涉枪类案件中。在赵春华案引发舆论的强烈关注之后,此后发生的涉枪类案件中,行为人很难再主张其违法性认识错误具有合理性。

      (四)倡导改变公安部的枪支标准的路径

       赵春华案引发舆论的强烈关注,主要是由于公众对枪支的一般认知与司法部门所掌握的尺度之间存在悬殊。正是基于此,无论是二审的辩护意见还是媒体的报道,都将关注的焦点放在枪支的标准上,认为现行的枪支认定标准并不合理,应当适度提高枪支的枪口比动能标准。现行的枪支标准来自2007年10月29日发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(2008年3月1日实施),该文件由全国刑事技术标准化技术委员会(SAC/TC179)提出并归口,起草单位为南京市公安局刑事科学技术研究所、南京理工大学与公安部物证鉴定中心。2010年通过的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》明确规定,“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”与周边其他国家与地区(如日本与我国台湾及香港地区)相比,我国现行的枪支认定标准明显偏低;同时,与2007年我国之前采取“射击干燥松木板法”而适用的枪口比动能16 焦耳/平方厘米的标准相比,鉴定标准的临界点更是有大幅度的降低。大幅度降低枪支认定标准的后果之一,使得众多本以为是玩具枪或仿真枪而实施买卖、运输或持有的行为人被刑法之网所捕获,并相应受到刑事追诉与定罪。这样的追诉与定罪在让公众大吃一惊的同时,从责任主义的角度而言,让行为人承担刑事责任也未免显得有失公正。因而,作为二审辩护人之一的徐昕律师,近年来在各种场合不遗余力地建议修改公安部的枪支认定标准。无独有偶,也有全国人大代表在提案中关注枪支认定标准合理化的问题,建议从立法上规范和提高仿真枪入刑标准。

       可以肯定的是,倘若现行的枪支认定标准能够得以适当提高,则赵春华案及类似的案件便可从根本上进行解决。这一方案如能落实,势必成为最佳方案,将有效克服前述三种方案所存在的各种缺陷。问题在于,一则,呼吁相关部门改变枪支认定标准,就当下已经出现的个案而言,总是有远水解不了近渴之嫌。尤其是,如果希望从立法上解决枪支标准的问题,则想要推动立法修正谈何容易。二则,从当前较为严峻的社会治安形势而言,全面地提高枪支认定标准是否合理,可能也会存在相当的争议。比如,就赵春华案而言,有论者便认为,该案一审判决引发的司法信任危机并非司法本身的问题,其根源其实是负责枪支管理工作的执法机关执法不严,进而导致公众未能严格守法,甚至因此悄然改变国家法律的操作标准,最终使公众对于枪支管理的认知标准和国家立法标准之间产生了严重的偏差。不难发现,该论者的言下之意是,现行的枪支认定标准并没有什么问题,赵春华案中也不涉及机械司法的问题,舆论的不满,说到底是由于公安机关对枪支管理的执法不严所造成。该论者的观点不能说毫无合理之处。基于此,想要全面地修改现行的枪支认定标准,估计阻力不小。人们大概也不愿意看到,国内大街上随处有人肆无忌惮地挎着仿真枪走来走去。

       综上,对于赵春华案及类似案件而言,前述四种去罪化的路径或者标准模糊,或者无法推广适用,或者不能对当下的个案进行现实的救济,都并非理想的解决方案。同时,也必须承认,在处理此类涉枪案件时,任由司法按当下的逻辑继续运作,会不断酿成新的司法信任危机。本文认为,在法教义学的层面上,通过对非法持有枪支罪中“枪支”“持有”与抽象危险等要素做限制性解释,能够有效地解决赵春华案及类似案件中的去罪化问题,并有助于使非法持有枪支罪的处罚范围趋于合理。

二、对“枪支”概念的限制性解释

在我国,涉枪类犯罪一直是刑法严厉打击的对象。1996年通过的《枪支管理法》第46条规定,“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。一般认为,根据该规定,枪支必须包含四个特征:一是动力特征,即以火药或者压缩气体等为动力;二是发射工具特征,即利用管状器具作为发射工具;三是发射物特征,即发射物质是金属弹丸或者其他物质;四是性能特征,即足以致人伤亡或者丧失知觉。其中,性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征,是从发射物对所指向之人的作用效果(即杀伤力)角度对枪支的特征作出的界定。不难发现,前三个特征只能将枪形物与其他物品区分开来,却无法将枪支与玩具枪、仿真枪相区别。因而,在枪支的认定中,至关重要的是其性能特征即杀伤力的评估与判定问题。在公安部发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》之前,我国关于枪支的鉴定,采取的是“射击干燥松木板法”,根据该方法,认定具有致伤力而鉴定为枪支的枪口动能比临界值为 16 焦耳/平方厘米。然而,2007年的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》与2010年的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,放弃“射击干燥松木板法”而改采“测定枪口比动能法”,并将枪口动能比的临界值下调至1.8焦耳/平方厘米。据此,凡是枪口动能比大于等于1.8焦耳/平方厘米的,即一律认定为枪支;同时,根据2008年公安部的《仿真枪认定标准》,枪口动能比小于 1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于 0.16焦耳/平方厘米(不含本数),则认定为行政法上管制的仿真枪。从《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的主要起草人的实验设计来看,新的枪支认定标准将枪口动能比的临界值调整为1.8焦耳/平方厘米,是以眼睛作为试验部位进行近距离射击(射距10-20cm)可以造成伤残而得出的。由于眼睛是人体极为脆弱的部位之一,以之作为试验部位认定枪支的致伤力程度,其合理性如何此后一直面临争议。枪支认定中枪口动能比临界值的这种调整,为此后涉枪类刑事案件的处理埋下纷争的导火索。

       大幅降低枪支的认定标准,不仅导致实务中涉枪案件的数量激增,而且大大扩张了刑法中涉枪犯罪的处罚范围。尤其是,由于公安系统内部实行规定犯罪打击数的业务考核制度,这驱使不少地方的公安机关为完成考核任务,而将非法持有枪支的行为当作打击的重点,由此导致大量情节显著轻微的非法持有枪支行为被当作犯罪来处理。可以说,由于枪支认定标准的大幅降低,在涉枪领域存在过度犯罪化的问题。这种过度犯罪化至少带来三方面的消极影响:一是不可避免地带来惩罚上的不正义,并引发严重的选择性执法现象,从而对法治产生侵蚀性的影响;二是对本不该入罪的行为人进行定罪量刑,可能人为制造潜在的不稳定因素,为社会治安埋下重大的安全隐患;三是不利于公众形成基本的规范认同,甚至可能动摇公众对于法秩序的信赖,从而使刑法规范无法发挥积极的一般预防效果。在很大程度上,赵春华案正是这种过度犯罪化的产物。因而,倘要合理解决赵春华案及类似的个案,便需要直面涉枪领域的过度犯罪化的问题。毫无疑问,对于过度犯罪化的问题,“改善实体刑法对于降低不正当的惩罚及提升法治本身都具有重要作用”。从实体法的角度而言,改善的途径除了立法修正之外,便是借助法解释的方法,通过对非法持有枪支罪的构成要件进行必要的限定,以实现处罚范围的合理化。由于枪支概念是非法持有枪支罪中的核心要素,因而,如何界定枪支的概念,将直接影响该罪的处罚范围。

       本文认为,在现行制度语境下,对刑法中涉枪罪名中的枪支,宜做不同于行政法上的枪支的理解,即区分刑法上的枪支与行政法上的枪支鉴定标准。这样的二元化理解既能顾及维护社会治安的需要,又能有效解决赵春华案与类似个案中出现的去罪化冲突。具体而言,将公安部所规定的枪口动能比1.8焦耳/平方厘米的标准,仅视为行政法上枪支的认定标准;刑法中的枪支,则采用“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准,至于特定的枪形物是否达到这一标准,则由司法机关委托专门鉴定机构进行杀伤力的鉴定,以穿透人体的体表作为具备杀伤力的下限。国外有研究表明,穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为 10-15 焦耳/平方厘米;国内的相关实验也得出相近的结论,即16焦耳/平方厘米的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值,当弹丸断面比动能达到该数值时,可以致人轻伤害。据此,可考虑以15 焦耳/平方厘米左右的比动能数值作为刑法中枪支的认定标准。实际上,在赵春华案之前便有论者提出过类似的方案,建议行政法上的鉴定标准仍维持现有的标准不变,但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准,认为这种方案既能维持现有的严格枪支行政管制制度,又能避免刑事打击面的过度扩大。对刑法中的枪支概念做更为严格的限定,是现行制度语境下兼具合理性与可操作性的解决方案,并且能够在法教义学层面上找到充分的理由与根据。

       其一,涉枪类犯罪所保护法益的性质决定对刑法中的枪支概念必须做严格的限定。涉枪类犯罪属于性质严重的危害公共安全犯罪,其中,非法持有枪支罪则是危害公共安全的抽象危险犯。在公共安全的理解上,应当认为,其中的“公共”需要以社会性的多数为核心来展开理解,也即,通常所称的“不特定或多数人”应理解为是潜在的多数或现实的多数,前者是指行为有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性;所谓的“安全”,从危害公共安全罪法定刑的严厉性以及其与故意毁坏财物罪的协调出发,有必要将公共安全的内容限定为人身安全。鉴于法益具有指导构成要件解释的功能,既然非法持有枪支罪指向的是多数人的生命安全与身体健康方面的法益,作为其中之核心要素的枪支,自然必须与该法益结合起来进行理解。若要危及多数人的生命安全与身体健康,则势必只有那些具有类型性地引起轻伤以上结果的特性的枪形物,才有可能纳入刑法中的枪支的范畴。如果特定的枪形物从其基本特性来看,通常不可能引起轻伤以上的结果,即便其因击中人体的脆弱部位而偶然造成他人重伤或死亡的结果,也难以认定为刑法中的枪支。一则,持有此类枪形物的行为难以被认为会危及公共安全的法益。正如弹弓、小石子、筷子之类的物件,如果击中的是眼睛这样的部位,也可能会引起重伤以上的结果,但其有害性不可能被认为已达到危及公共安全的程度。二则,如果持有此种枪形物被认为构成刑法中的枪支,则其未免过于偏离公众心目中枪支的观念形象。持有枪支之所以被禁止,不仅是因为枪支的杀伤力,也是因为其形象会引发公众的巨大不安与恐慌。然而,玩具枪或游戏摊上的枪形物不仅不会引起公众的不安与恐慌,甚至还有娱乐公众的效果。即便公众事先便得知此类枪形物的比动能超过1.8 焦耳/平方厘米,只要其杀伤力没有达到能够穿透人体体表的程度,也不足以引发公众的不安与恐慌。

       其二以刑制罪”的原理要求对刑法中的枪支概念必须做严格的限定。以刑制罪的原理意味着,刑法分则就特定罪名所规定的法定刑的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件的解释,这是罪刑相适应作为刑法解释指导原则的必然产物。刑法中涉枪类罪名的法定刑普遍设置得较高,比如《刑法》第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪与第127条的盗窃、抢夺枪支罪,其基本犯的法定刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑,第151条走私武器罪基本犯的法定刑幅度为7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。诸如非法持有、私藏枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪等罪名,虽然基本犯的法定刑看起来不高(三年以下有期徒刑、拘役或者管制),但考虑到此类罪名主要是作为实质的预备犯而存在,而预备犯按照刑法总则的规定,是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,由此看来,相应的法定刑设置得也并不低。由于对枪支的界定,会影响所有涉枪类犯罪的处罚范围,在界定刑法中的枪支概念时理应做通盘的考虑。若是对枪支标准设定得过低过宽,势必使得相应的法定刑设置显得过于严厉,不仅引发个案不正义与处罚范围合理性方面的质疑,而且严重违背罪刑相适应原则。罪刑相适应不只是一个量刑原则,它同时适用于刑事立法、刑事司法与刑罚执行阶段;所以,它当然也是解释论上应当遵守的原则,具有指导构成要件解释的功能,如果某个解释结论会导致罪刑不相适应的结果,则必须否定它的有效性。不难发现,若是对刑法中的枪支概念采取1.8焦耳/平方厘米的标准,则相关行为的不法程度势必无法与涉枪类犯罪严厉的法定刑相适应。在此种意义上,对刑法中的枪支概念做严格的界定,可谓是“以刑制罪”的解释论原理的必然要求。

       其三,从刑法分则相关法条之间的关系的协调性考虑,有必要对刑法中的枪支概念做严格的限定。涉枪类犯罪侵害的法益是公共安全,而公共安全说到底涉及的是他人的生命与健康。基于此,在解释涉枪类犯罪的构成要件时,必须与故意杀人罪与故意伤害罪等相关的罪刑规范相联系,只有这样,才能实现体系解释的基本要求。根据我国刑法的相关规定,故意伤害致人重伤与情节较轻的故意杀人,其法定刑都是三年以上十年以下有期徒刑。涉枪类犯罪既然是危及他人生命与健康的抽象危险犯,从与故意伤害(致人重伤)罪与故意杀人罪的法条相协调的角度,枪支的杀伤力程度原则上需要限定为有导致他人重伤或死亡的现实可能性,通常只能引起轻伤以下伤害的枪形物,有必要排除在刑法中枪支的范畴之外。这样的解释结论也可从抢劫罪的相关规定中推论得出。持枪抢劫与抢劫致人重伤、死亡在我国均属于抢劫罪的法定加重情形,二者的法定刑完全一样,均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。不难推断,立法者对这两种情形的不法程度做的是相同的评价。从体系解释的原理来看,只有枪支本身具有导致他人重伤或死亡的威力,才能使这两种法定加重情形在不法上基本相当。若是按当前的实务做法,采纳1.8焦耳/平方厘米的标准,势必使持枪抢劫的不法程度完全无法与抢劫致人重伤、死亡的情形相当,从而导致刑法分则的相关法条之间失去起码的协调。

        其四,从刑法规范的保护目的区别于行政法规范的保护目的的角度,可得出对刑法中的枪支概念应做严格限定的结论。枪支的概念来源于《枪支管理法》的相关规定,从这个意义上而言,刑法中的涉枪类犯罪均需符合行政违反的前置性要求。如果所实施的涉枪类行为,根本就没有违反相关的行政法规范,则行为人不可能构成刑法中的涉枪类犯罪。然而,这并不意味着,对枪支的行政管制与涉枪类犯罪的处罚,必须采取相同的枪支认定标准,更不意味着,司法部门有义务遵从公安部的规章或内部的规范性文件所规定的枪支认定标准。这主要是由于刑法与行政法具有不同的规范保护目的所致。尽管涉枪类行政规范与涉枪类罪刑规范的保护目的中均包含公共安全的考虑,有其重合的一面,从我国制裁体系的基本设置来看,二者规制的是不法程度有所区别的行为。这是由我国刑法中犯罪定义所采取的“定性+定量”的模式所决定。就涉枪类行为而言,在是否决定做入罪处理的问题上,其中的定量因素或者是仅通过枪形物的数量来体现,或者是主要从枪形物本身的杀伤力程度来界定。着眼于涉枪类犯罪所侵害的法益与严厉的法定刑设置,并考虑跟其他相关法条之间的协调,难以认为单纯的数量增加便足以认定,相关行为的不法性已经骤然提升至需要刑罚严厉处罚的程度。对枪形物本身的杀伤力作分级性的处理,同时为刑法中的枪支设定更为严格的标准,显然是一种更为合理的做法,有助于对涉枪犯罪中的定量因素做出更为科学的界定。与此同时,涉枪类行政规范与涉枪类罪刑规范在保护目的上也存在不重合的另一面。涉枪类行政规范,其保护目的主要在于通过严格地控制枪支的流转与分布,而将枪支威胁社会治安的危险扼杀在萌芽状态。涉枪类罪刑规范除了管控枪支所带来的对公共安全的危险之外,其目的中也包含代表共同体对行为人进行惩罚与谴责的因素,又由于刑罚涉及对个体自由与生命的生杀予夺,故涉枪类犯罪的处理必须在危险管控与自由保障之间保持必要的平衡,即除了功利性的危险预防考虑之外,还必须直面惩罚的公正性或者说罚当其罪的问题。如果枪支本身的致伤力在通常情况下甚至不足以穿透皮肤,则难以认为这样的刑罚适用符合理性的要求,刑法最终沦为了国家恣意发动刑罚权干预个人自由的借口。

        其五,涉枪类罪刑规范作为行为规范(或决定规范)的属性,也要求对枪支概念必须做严格的限定。刑法规范同时具有行为规范与裁判规范的双重特性,而对于分则中经过类型化构建的罪刑规范而言,行为规范是其首要的属性。作为行为规范,罪刑规范起着指导与命令人们如何行为的功能。这就要求对罪刑规范中相关概念的界定不能过于偏离普通人的认知与理解,这也是罪刑法定的内在要求的体现。超越国民预测可能性的解释,不仅面临正当性上的质疑,也会严重影响一般预防的效果,影响罪刑规范作为行为规范的功效的发挥。因为一旦无法理解与掌握刑事不法的意义与可罚性的界限,国民就会在规范面前不知所从,自然也就无法在行为实施之前产生相应的行为抑制动机。正如有学者指出的,如果刑法欲产生预防性的沟通效果,法律规定与适用就必须让社会成员对于经验上的危险预测,进一步产生“为何(处罚)”的规范性理解;如此一来,法规范始有可能与社会成员产生一定的主观联系,并且促使其采取一定的意向性行动。因而,涉枪类罪刑规范若是想要发挥积极的一般预防效果,则有关枪支的标准势必需要处于国民的预测可能性的范围之内。如果法定的枪支标准与国民的认知差距过大,涉枪类罪刑规范便难以起到指导与命令人们如何行为的作用。

三、对“持有”与抽象危险的界定

       持有型犯罪的特殊性,无疑并不仅仅体现在行为方式之上,即它究竟属于作为、不作为还是独立的第三种方式。更重要的是,在强化社会保护与防止行为人逃避刑事追究方面,持有型犯罪发挥着其他类型的犯罪所不具有或者无法比拟的堵截性功能。这种堵截功能主要通过两方面的改变来实现:在刑事实体法上,持有型犯罪构成通过将刑法干预触须延伸至犯罪预备行为以及单纯的法益侵害危险或义务违反行为,进一步严密刑事法网;在刑事证据法上,持有型犯罪构成改变刑事证明的内容、降低证明要求,并将部分举证责任转移给被告人承担。持有型犯罪的出现,与刑法体系的预防转向密切相关。在一个预防主导的刑法体系中,持有型犯罪承担着规制风险与将危险扼杀在萌芽状态的功能。作为刑法调整自身以适应政治与社会大气候的调节器,持有型犯罪明白地反映出立法者功利主义的政策导向。此类犯罪往往涉及推定问题,而无论是持有还是推定,本质上都使得国家对于犯罪的指控与追究变得容易,都是有利于国家而不利于犯罪人的。

       可以说,持有型犯罪的崛起,折射出当代刑法体系中三个重大的转变:一是立法理念上从结果本位转向行为本位;二是不法论的立场从结果无价值论转向行为无价值论;三是行为人刑法的观念以极其隐蔽的方式重获影响力。持有型犯罪中,物体的危险性被认为转移到持有者身上,持有者被视为是危险的来源;最终,持有者不仅因为持有有害之物而受到惩罚,而且也因为自己变成有害之物而受到惩罚。在某种意义上,持有型犯罪犹如披着羊皮的狼,表面上安全无害,能有效克服合宪性方面的挑战,但实质上却蕴含着巨大的危险。它在实体法与程序法两个层面,对传统的刑事责任基本原则有着重大的偏离或突破,客观上存在削弱人权保障甚至冤枉无辜的内在危险。

       在实体法层面,持有型犯罪严重偏离典型的实害犯的观念形象,它虽以既遂的面目出现,但实际上是一种危险犯,处罚的是距离法益侵害相当遥远的危险。按其设计与适用,持有在概念内涵上是一种双重的未完成犯罪,比一般的如未遂那样的未完成型犯罪距离对人身危害的实际施加还要更远一步。在此种意义上,就持有型犯罪而言,其可罚性的实质根据与其说是来自法益侵害,不如说来自规范违反,来自于对国家命令的单纯的不服从。与此同时,尽管刑法理论上多倾向于将持有放在作为中来处理,但持有实际上既区别于作为,也不同于不作为,而本质上属于一种状态,对持有的处罚其实是对状态的处罚。刑法理论上将持有归入作为或不作为,本意是想规避刑法上的行为要求。这种规避,使得对行为人的定罪变得极其容易,控方完全不需要证明先前的或后续的行为,而只要证明相关物品处于行为人的控制之下即可,行为人甚至不需要对该物品具有所有权或法律上的占有权利。

       在程序法层面,持有型犯罪因适用推定的技术而与无罪推定原则形成冲突。在刑事诉讼中,推定的影响可归纳为:降低控方的证明程度、降低证据的充分性要求与改变证明的内容。持有型犯罪借助推定的技术,深刻地改变了源于无罪推定原则的证明责任要求。仔细分析,其中涉及三个方面的推定。一是对抽象危险的存在的推定。持有型犯罪中,只要具备相应的持有行为,抽象危险即被推定为存在。从犯罪的本质是法益侵害的角度而言,对法益的危险本来属于犯罪的客观构成要件要素,根据无罪推定原则,控方理应承担排除合理怀疑的证明责任,但在持有型犯罪中,借助于立法性的推定,该要素却完全被移除出控方的证明范围。二是对持有与行为对象具备明知的推定。持有型犯罪当然算不上是严格责任犯罪,因为至少在形式上,犯意的要求仍属于此类犯罪的主观构成要件内容,是控方需要证明的对象。然而,控方对此却无需承担严格的证明责任,而是只要完成对持有行为的基础事实的证明,即只要证明相关物品处于行为人的控制或支配之下,之后便可径直通过推定而解决犯意的证明问题。三是对行为人的人身危险性的推定。持有型犯罪中所潜含的第三个推定是,由所持有之物的危险性而推定相应的行为人具有危险性。如论者所言,现代的持有犯罪将注意力放在持有的对象之上,不关注由此而引发的危害,而关注的是行为人与危险物品的空间联系。危险性基于自身的缘故从被占有对象上传给占有者,给占有者贴上危险的标签。

       正是基于持有型犯罪存在规避与隐蔽突破诸多刑事责任一般原则(包括行为要求原则、责任主义原则、法益侵害原则与无罪推定原则等)的一面,刑法理论上始终面临如何合理限制其处罚范围的问题。具体就非法持有枪支罪而言,除了对行为对象枪支的范围做严格的限定之外,对该罪处罚范围的另一限缩路径是,对持有及借助推定而认定的抽象危险要素做必要的限定。

      (一)“持有”概念的限定性理解

       基于持有型犯罪可能严重危及对个体的自由保障,对持有的概念本身必须做限制性的解释。持有某物并不要求行为人对该物具有所有权或法律上的占有权利,也不要求行为人在物理上占有它。从其核心含义来看,持有的成立当然是以行为人行使对特定物品的支配或控制为条件,但是,仅此并不足以成立刑法中的持有。持有的成立需要进一步满足如下三个要件。

       其一,所依附的先在行为或续接行为本身必须具备犯罪性。非法持有特定物品通常是更为严重的先行犯罪的结果状态、目的犯罪的预备状态或续接犯罪的过渡状态,只是由于无法证明危害更大的先行犯罪或续接犯罪,故退而求其次以较不严厉的持有型犯罪来进行处理。如论者所言,持有型犯罪尽管在刑法中独立成罪,但其犯罪属性(即法益侵害性)的体现并不在持有本身,而是在与之相关联的犯罪之上,在于其所依附的关联犯罪的法益侵害性。之所以出现持有型犯罪,是出于刑事政策的考量,并不是说“持有”这种状态本身为刑法不能容忍,而是对特定物品的持有往往意味着之前或者之后有关联犯罪,即持有的法益侵害性必须通过其对相关犯罪群中其他犯罪的依附才能体现出来。这意味着,在认定持有是否成立时,需要考虑与结合相应的先在行为或续接行为的犯罪属性。如果先在行为或续接行为本身缺乏犯罪性,则不应认定持有的成立。比如,警察从甲的住处搜出数量较大的毒品,而甲本人是吸毒者,如果甲能够提供充分的证据证明,其住处的毒品均系为自己吸食而购买,则即使数量较大,也不应以非法持有毒品罪定处。理由在于,导致其对毒品处于控制状态的先在行为与续接行为,即单纯购买毒品的行为与吸食毒品的行为,在我国刑法上都不构成犯罪;既然相应的关联性行为并不具有犯罪的特性,自然不能以堵截性的非法持有毒品罪对甲定罪处罚,否则无异于变相惩罚单纯购买或吸食毒品的行为。同时,既然查明行为人持有毒品的确是为了自己吸食,也就排除了可能用于贩卖而侵害公众健康的抽象危险性;因而,除非行为人持有数量特别巨大的毒品而明显超过自己的吸食量,不能排除用于非法用途如贩卖的可能性,才可能构成非法持有毒品罪。

       其二,对特定物品行使控制与支配已达到合理的时间,行为人具有在继续持有与放弃持有之间进行选择的机会。特定物品处于行为人控制之下,且行为人对此具有认知,这只构成持有的必要条件。与此同时,行为人对该物品的控制与支配必须达到一定的时间长度,以使其能够在继续持有与放弃持有之间做出选择。短暂的获得或控制通常不足以构成持有,比如,基于抛弃的意图而从他人处拿走违禁物品的行为人,并不会由于对该物品有暂时的控制而成立“持有”。这意味着,持有的概念具有“比短暂控制更多的内容(something more than momentary control)”。持续期间对于持有的成立具有重要的意义。美国《模范刑法典》第2.01(4)条明确规定,持有的成立必须具备“有足够的时间能够终止其持有(for a sufficient period to have been able to terminate his possession)”的要件。德国联邦宪法法院在1994年的一个判例中,也明确要求持有的成立应满足类似的条件。由此可见,并不是一沾染特定物品,行为人便成立刑法上的持有,而是要求对特定物品的控制或支配处于稳定的状态之下。这是基于责任主义原则的要求。

       其三,行为人持有特定物品的意图属于立法规制的目的的范围。刑事立法上就特定物品创设持有型犯罪,是因为立法者想要有效地打击危害更为严重的关联性犯罪。就此而言,持有型犯罪实际上是作为打击关联性犯罪的有利工具而存在的。相应地,在认定是否构成持有时,必须考虑行为人控制特定物品的主观意图是否恰好处于立法规制目的的范围之内。如果答案是肯定的,不管行为人是为自己的缘故还是基于促进他人利益的考虑而对特定物品行使控制或支配,比如,持有枪支是为了让枪支流转出去,都可构成刑法上的持有。但是,如果行为人控制特定物品的主观意图并不属于立法规制的目的的范围,则不应认定持有的成立。比如,行为人作为家长或学校老师,为保护其年幼的子女或学生,而将后者所控制的枪支转移到自己的控制或支配之下,其后,一直准备将所涉枪支交给有权部门处理。如果在枪支正式上交之前,行为人因所持枪支而案发,则此类行为因行为人的主观意图与立法目的相背离,理应认为不构成刑法上的持有。德国地方法院在1982年的一个判例中,也表达过类似的意见。总而言之,从立法规制的目的而言,持有的成立与否需要考虑行为人的主观意图。

      (二)对抽象危险要素的基本定位

       非法持有枪支罪一般被认为是抽象危险犯。由于抽象危险犯与实际的法益侵害之间相距遥远,与法益之间充其量只有稀薄的关联性,因而,刑法理论上,抽象危险犯的正当性一直受到质疑与批评。在行为无价值论看来,抽象危险犯的可罚性根据与其说是法益侵害,不如说是规范违反。当然,不可过于夸大法益论与规范论之间的立场差异,更不宜将二者理解为是对立关系。如论者所言,行为规范论其实只是法益理论的另一种表述方式,刑法为了扩张管制综效,必须从事后处罚机能转向事前预防机能,而最能够有效达到事前预防法益损害的做法,正是防止任何人实施损害法益的行动,倘若法益理论能提早其作用机能,使得任何人都能接受“保护法益的最佳方案就是‘前置’管控可能损害法益的行为”,自然能在不知不觉中,利用新型的规范论述,扩大刑法保护法益、稳定社会秩序的机能。

       尽管面临批评与质疑,立足于社会结构变迁的维度,刑事立法上创设抽象危险犯应该说有其现实性与必要性,有助于更好地实现刑法保护法益的任务。风险社会中,个人与个人之间的接触被匿名的以及标准化的行为模式所取代,如果承认要随着社会交换关系的变迁,并且个别地根据刑法规范的预防着力点考虑以及寻求刑法法益的任务,那么从传统结果犯转变为抽象危险犯正好符合事物的本质;相反,倘若认为刑法原则上仅适用于结果犯,则形同主张拒绝刑法的现代化,拒绝刑法的现代化,必然因为无视于现代社会的行为条件而错失刑法保护法益的任务。就此而言,对待抽象危险犯较为中肯的立场应当是,在承认其存在的正当性的前提下,认真考虑如何合理规制其处罚范围的问题,以便在刑法的风险规制与自由保障之间达成必要的平衡。本文认为,对非法持有枪支罪中的抽象危险要素,宜从如下三个方面来进行限定。

        其一,抽象危险的推定必须具备相应的经验事实基础。刑法理论上通常认为,抽象危险犯中的抽象危险并非控方需要证明的内容,抽象危险乃是由客观行为的危险性中推定所得。立法者有权通过推定,而将原本属于构成要件内容的要素从控方的证明范围中予以排除,但其对推定的适用,却至少应当遵循合理联系标准。否则,相关的法条便背离基本的立法理性,从而面临违宪性方面的挑战。合理联系标准要求,基础事实与推定事实之间必须存在合理的经验上的关联,一旦基础事实与推定事实之间的联系不够紧密,没有达到盖然性上更为可能的程度,推定的适用即被认为具有恣意性。合理联系标准除了服务于审判的事实发现功能,对被告人的权利也起着保障性的作用。因而,倘若人们仍坚持抽象危险犯依旧是国家抗制风险的首要选择,那么至少在立法技术上必须坚持,所谓的不法行为必须是对法益侵害具有特殊的危险,也即,依据一般生活经验法则,某种行为确实存在着法益侵害的高度可能性。立法上对危险的设定,无疑必须符合经验行为上的危险预测。只有这样,才能使抽象危险的推定具有起码的正当性。就非法持有枪支罪而言,其中的抽象危险主要通过枪支的概念来体现,这就要求枪支必须在经验层面具备致人重伤或死亡的高度可能性。将枪支的认定标准放得过宽,必将使立法上对公共安全的危险推定,丧失经验层面的事实基础作为支撑。

       其二,对抽象危险不能只做形式的判断,必须同时进行实质性的考量。我国刑法中的犯罪定义是形式与实质的统一。相应地,在对分则中的个罪法条进行解读时,必须采取形式与实质相结合的方式,以值得刑罚处罚的法益侵害性来指导对相关概念的解释。尽管抽象危险犯中的抽象危险是由立法所预先设定,一般不需要司法人员进行具体的判断,但这并不意味着,抽象危险的判断是纯粹形式的判断,可以完全不考虑案件中具体的事实情况。抽象危险的认定本身需要符合日常生活的经验法则,并且应当达到危及刑法所保护法益的程度;因而,特定个案中,若是相应的推定与经验层面的危险预测不相符合,或者没有达到值得刑罚惩罚的程度,便不能认定抽象危险的存在。对此,正如学者所指出的,抽象危险犯中危险的判断,一方面要依据法条规定的各种要素,另一方面还必须结合行为本身发生时的各种客观事实情况,如行为时的环境情况、行为对象、行为引起的外界变动等要素,依照日常生活的经验法则进行判断。我国的司法实务无疑也认同这样的做法,所以,才认为同为抽象危险犯的危险驾驶罪,有适用我国《刑法》第13条但书条款的余地。比如,2017年5月颁布的《最高人民法院补充八种常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中明确规定,对于醉酒驾驶机动车的被告人,如果情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚。据此,即使行为人驾车时血液酒精含量达到公安部规定的80毫克/100毫升的标准,也不能必然推出存在抽象危险的结论。

       可以肯定的是,但书条款能够适用于抽象危险犯,这一点已为我国司法实务与刑法理论的多数说所接受。如论者所言,承认“但书”在抽象危险犯中的适用,符合抽象危险犯罪的本质和我国“违法和犯罪区分的二元体系”。当然,在如何适用但书条款的问题上,即究竟是直接以“情节显著轻微危害不大”为由做出罪化的处理,还是将之与抽象危险犯的犯罪构成的解释相结合,存在较大的争议。从犯罪构成是判断行为是否成立犯罪的唯一标准的角度,宜采取结合说的立场,将但书条款用来指导对于抽象危险犯的犯罪构成的解释。也就是说,“但书”条款应当定位为是判断具体行为是否符合具体犯罪构成的指导原则,而不是在确定行为符合具体犯罪构成之后,将该行为从犯罪当中加以开脱的出罪原则。就非法持有枪支罪而言,抽象危险的存在与否取决于持有枪支的法定行为事实。相应地,对“枪支”与“持有”的解释,需要结合但书条款的精神,在值得刑罚惩罚的法益侵害性的指导之下进行严格的限定。如赵春华案中那样,对“枪支”采取单纯的形式标准,必然使对抽象危险的认定缺乏必要的说服力。这样的做法不仅有违但书条款的规定,而且背离体系性逻辑的基本要求:危险驾驶罪与非法持有枪支罪既然同为抽象危险犯,对其中的抽象危险的判断理应遵循相同的准则,而不能在教义学上做相互矛盾的处理。

       其三,抽象危险犯中的抽象危险应当容许进行反驳。就抽象危险犯而言,立法者所做的危险推定,只是使控方免于承担对抽象危险要素的严格证明责任,但并不等于说,实行行为与抽象危险之间完全是同一的关系。考虑到抽象危险犯存在将法益保护过度前置的倾向,将抽象危险解读为是可反驳的推定,有助于合理限制抽象危险犯的处罚范围,对被告人也更为不利;同时,这样的解读也合乎《刑法》第13条但书规定的内在精神。因而,允许抽象危险犯反证的观点具有实质上的合理性。显而易见,只要承认但书条款也适用于抽象危险犯,则其中有关抽象危险的推定,势必只能理解为是容许反驳的推定。由于抽象危险的存在乃是通过对基础事实的证明而得出,而基础事实往往涉及的是另一构成要件要素(比如,在持有型犯罪中,基础事实便是持有特定违禁物品的行为事实),如果由基础事实的证明中容许推定抽象危险的存在,就等于说控方无需就抽象危险要素本身承担提出证据的责任与说服责任,相反,行为人需要提出证据并说服裁判者相信抽象危险并不存在。就此而言,对于抽象危险犯中的抽象危险,不宜将之定位为是客观的构成要件要素,而更宜理解为是特殊的抗辩事由(或违法阻却事由),不然,便会产生违背无罪推定原则的问题;因为根据无罪推定原则,所有属于构成犯罪的积极要件的内容,均应由控方排除合理怀疑地予以证明,没有理由将之排除出控方的证明范围。在赵春华案中,由于赵春华只是将涉案枪形物用于游戏摊上射击气球,同时枪形物本身的致伤力又极低,根本不足以对刑法中公共安全的法益构成威胁,故完全可通过反证抽象危险的不存在,而认定赵春华的行为不构成非法持有枪支罪。

四、余论:法条主义立场的方法论反思

       除赵春华案之外,近年来还有不少刑事案件的判决在出台之后引发舆论哗然的,包括福建的刘大蔚走私武器案,山东的于欢故意伤害案,广东的王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案(即“深圳鹦鹉案”),河南的闫啸天、王亚军非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案(即“大学生掏鸟案”)等。表面看来,此类案件引发舆论的高度关注,乃是因为司法标准与公众认知之间存在巨大的悬殊,似乎涉及的是法律领域中精英话语与大众话语之间的差距。实际上,由于公众认知代表的是一般人的正义感与价值判断,而对特定法条的理解与适用势必需要尊重这样的正义感与价值判断,因而,它们在更大程度上凸显的是刑法解释中的形式判断与实质判断之间的紧张。在此种意义上,完全可以将此类案件所涉及的核心问题归纳为,如何处理刑法解释中形式判断与实质判断之间关系的问题。这些案件的判决几乎无一例外地受到法条主义或机械执法的指责,表明的是这样一个事实:相关法院及司法人员在理解与适用特定法条时,被认为未能合理地处理形式判断与实质判断之间的关系。当人们指责法官机械适用法条的时候,等于是在说后者没有考虑实质的价值判断因素,或者至少是没有能够将实质的价值判断因素整合入对法条的理解与适用之中。

        应当说,在我国刑事司法实务中,这种法条主义的做法相当普遍,它折射的是法官不会解释也不敢解释的司法现象。由于严重依赖司法解释与上级法院的内部规范性文件,依赖请示汇报,由此造成思维上的固化与惰性,大多数法官缺乏足够的能力与能动性,来根据现实需要对刑法条文做出合理的解释。思维上的这种固化与惰性,在个案处理中集中表现为简单套用刑法理论与三段论逻辑,对法条的内容做形式主义的、孤立的、僵化不变的理解,以致不时得出背离民众基本的法感情的裁判结论。刑法适用中这种形式判断至上而置实质的价值判断于不顾的做法,在方法论上比较接近于概念法学的立场。概念法学的突出特点之一便是,将法律适用视为单纯的逻辑涵摄的过程,并不认为司法者有进行实质性利益考量的必要。这样的一种方法论,由于“将道德价值剥离于法律之外,虽然维持了法律自治,增强了法律的确定性,但却助长了法律形式主义的逻辑偏执,放纵了法律实证主义的道德冷漠。”

        毫无疑问,在法学方法论经历从概念法学到利益法学及评价法学的转变的今天,刑法适用不再只是单纯的涵摄过程,而是同时涉及价值判断与解释技术如何有机整合的过程。概念法学所倡导的方法论诚然并未过时,但其在法律适用中未考虑实质的价值评价与利益衡量的一面,终究构成一个致命伤,所以,它才最终为评价法学所取代。有论者将赵春华案两审判决的问题归咎于法教义学的立场,认为是法官将自己禁锢于法教义学的牢笼所致,并据此主张有必要在法律解释与司法裁判过程中引入法哲学的视角与解释方法。这明显是对法教义学的误解。法律规范之间并非仅靠逻辑,更重要的是依靠价值标准而统合在一起;法律体系是逻辑和价值双重意义上的统一体。相应地,法教义学绝不是不处理价值判断的问题。实际上,当前法学方法论中所称的体系性思考,在合逻辑性的要求之外,首先指的便是价值上的统一性。如论者所言,“法学运用概念体系对法律的描述,只是一种居于次位的形式性的体系;法学对法律更重要的描述,是用价值、法律目的、法律原则来描述法律背后的道理。在法学体系中,概念的逻辑体系只是居于次位的形式,而价值、规范目的和原则,才居于主位。这既包括每个单独法律规范背后的法律意旨,也包括从诸多法律规范中归纳出来的法律原则,还包括基于社会需求而被社会普遍认可的价值,以及作为思维和论证形式的元规范。”实质维度的引入,使得法教义学具有强大的自我修正与进化的能力。在相当程度上,赵春华案与前述提及的个案,恰恰是未能合理展开实质性考量的产物。对于既存法秩序中的法规范、规范意义或者法院判决,法教义学当然能够采取批判性的立场。只不过,其批判的标准不是源自于现行法秩序之外的超越性的道德标准,而是借由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获得的统合性原则,得以对于争议条款、规范解释乃至法院判决保持一种反思性评价的可能性。

       以赵春华案为例,若是能够着眼于法条背后的价值统一性,考虑不同法条之间的逻辑关系,则在法教义学的层面上,有着众多的去罪化的路径可供选择。即便是本文认为不够理想的几种解决方案,包括否定行为的实质违法性、构成要件错误的路径与违法性认识错误的路径,都要比二审法院最终采取的妥协性做法更具说服力。若是如本文所主张的那样,对非法持有枪支罪中的“枪支”“持有”和抽象危险的要素做限定性的解释,则不仅可以合理地为赵春华案中的去罪化问题找到出路,也为一举解决类似的个案提供了终局性的方案。按本文的观点,立足于解释论的维度,对赵春华案的去罪化处理至少有三种思路。一是从刑法上的“枪支”概念要求达到更高的杀伤力标准的角度,认为赵春华案中涉及的枪形物不构成刑法上的“枪支”。二是从持有的成立要求所依附的关联行为须具有犯罪性,同时持有意图属于立法规制的目的范围的角度,论证赵春华对枪形物的控制不构成刑法上的“持有”。三是从抽象危险的角度切入,认定赵春华持有枪形物的行为不存在对公共安全的法益的抽象危险,论证理由则可从三个方面入手,包括缺乏经验层面的事实基础作为支撑,行为所造成的抽象危险并有达到值得刑罚惩罚的程度,以及现有事实与证据足以反驳抽象危险存在的推定。

       刑事司法中要避免机械执法,走出法条主义的困境,司法者的目光就需要在事实与规范之间往返流转。机械地适用三段论,不仅无助于解决疑难案件,容易造成个案的不正义,而且会使刑法文本丧失基本的生命力,无法呼应社会的发展与时俱进。合理而灵活地运用刑法解释,则有助于合理解决疑难案件,实现个案正义,并确保刑法体系具备必要的开放性。一个“良善”的实在法体系,应当具备自我更新、校正与改善的能力,此种能力标示其健康的程度,而解释论无疑构成其自我发展机制中的核心部件。为确保刑法解释能够有效发挥前述功能,在刑法适用中,司法者必须注意两个方面的问题。

       一方面,司法者应当对实质的价值判断保持必要的敏感,确保解释结论的实质合理性。这要求司法者在进行价值判断时,除考虑其解释结论对于预防与控制犯罪所可能产生的影响效果之外,还必须尊重所在社会有关正义、公平、自由等方面的主流价值,尊重普通人的法感情。刑法规范若要发挥积极的一般预防的效果,让公众产生基本的规范认同,这样的尊重便必不可少,它构成国民理解与掌握可罚性界限的必要前提。“刑法作为一部沟通之法,刑罚目的在于表达规范命令的可贯彻性与宣示规范效力应受到尊重,以及稳定一般社会大众继续信赖法规范的有效性。然而,如果刑罚欲产生具理解性的预防沟通效果的话,则有必要让社会成员有效掌握刑事不法意义与刑罚界限。”尊重普通人的法感情,要求司法者在适用与解释刑法时,注重经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑的作用。因为“通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法,不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化,而且可以使大众的生活逻辑参与对官方理性规则的解读,立法规则才能获得其生命力,法官的司法判断才能具有社会亲和力,从而获得公众的认同与尊重。”与此同时,司法者在尊重立法者所做出的利益安排格局的基础上,不应当将价值判断予以固化,而必须根据社会发展的需要进行解读。只有赋予刑法规范以合乎时代精神与现实需要的价值判断,才能使其历久而弥新,始终保持旺盛的生命力;而规范本身的生命力,不仅为刑法体系保持一定的开放性所必需,也是确保个案正义得以实现的必要前提。

       另一方面,司法者需要掌握并学会灵活运用各种解释技术,通过解释技术在合理的价值判断与立法文本之间建立起内在的勾联。既然司法者是在解释而不是造法,自然需要遵守立法者的文义制约,也即,对实质合理性的追求必须限于立法条文的文义可能性的范围之内。然而,刑法适用中对文义的尊重,并不意味着死扣刑法条文的字眼,狭隘、孤立地理解条文的字面含义,而不顾及其实质内容与社会效果。文字本身含义的多样性和丰富性,给了我们在解释和运用法律时的一种弹性,一种矫正法律的偏执和瑕疵的可能性,通过解释的方法修补法律上的缺陷的可能性;因而,司法者通过运用既定的、科学的解释规则,完全能够实现在法律之内寻求社会效果。在这些解释规则之中,熟练掌握与运用目的解释与体系解释的方法尤为重要。目的解释能够让司法者不至于无视刑法规范的精神实质,学会从目的的维度去思考相关概念如何界定的问题;同时,它所具有的灵活性也有助于避免司法者死抠字眼,意识到概念本身具有多种解读的可能性,其内涵取决于目的的内容。体系解释则可以让司法者摆脱狭隘孤立的视野,注意到特定法条所保护的实质价值在整个法秩序价值体系中的位置,并关注不同法条(不限于刑法内部)之间的逻辑关系;由此,不仅有利于实现整体法秩序的融贯性要求,也有利于合理地界定特定法条的效力涵盖范围。因而,如果司法者掌握了目的解释与体系解释的运用方法,就可以在相当程度上防止个案不正义现象的出现,同时还能通过解释而赋予刑法体系以必要的开放性,使刑法规范始终向经验事实开放,并根据社会发展的需要而不断实现自我发展与自我更新。

                                (责任编辑:马长山)

                                (推送编辑:周淑芳)

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本文原载于《华东政法大学学报》2017年第6期。若欲下载或阅读本文,欢迎订阅并分享华政学报(微信号ECUPL-JOURNAL)

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