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以刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护为主题的律师业务研讨纪实(三)

作者:jnls 日期:2017-2-3 10:26:34 人气:
                     
伍雷按:这是我们部分刑事辩护律师去年十一月份一次业务研讨会议的文字记录稿。这次研讨我们感觉很有收获,因此整理出来供大家参考。全部文字大约有5万多字,我们分成三部分发布。本文的阅读对象是对刑事辩护有兴趣、有研究的律师,我们衷心希望大家对这些议题能继续深入思考、讨论、争鸣。对于文中观点,也希望各位专家、律师予以批评指正。由于时间关系,这个会议的议程没有进行完毕,合适的时机,我们还准备继续进行下去。如果对本会议观点有何不同意见,或者愿意参加下次会议讨论,都可以发邮件948111870@qq.com

以刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护为主题的律师业务研讨纪实(三)

            (二0一六年十一月)

议题三、职务犯罪律师辩护问题、思路与方法

张磊律师:

我就我自己以及观察到律师同仁在办理这些案件过程中遇到的一些问题跟大家交流一下,分享一下我的观察、思考和体会。

这两年职务犯罪案件非常多,也出现一些新的情况。在我的观察当中,以前职务犯罪案件喊冤的很少,特别是公开喊冤的特别少。人们往往只知道某一个官员被查了,过了一段时间某一个官员被判了。他的律师是谁,怎么辩护的,期间有没有冤枉,外人都不知道。给人一个感觉是这些被查的官员当中就没有冤枉的,因为他们都是在公开报道中很顺利的被判刑了。案件只有这么几个信息,外界很难了解案件的真实情况,所以就很难观察到他这个案件的具体进展。但是最近几年,随着反腐力度的加大,落马官员越来越多。这种情况除了以前案件继续延续之外,也出现了很多新的特点,就是很多官员开始喊冤。当然喊冤分为很多类型,有的就是觉得确实非常清白,没有贪污受贿,因为政治斗争被抓;或者因为其他的原因,被采取了这种追诉的手段,送上的法庭。另外一种确实本人有一些经济问题,但是在办案当中,给他强加了很多不属于他的问题,他对这个不服要喊冤,他可能认为案件背后有其他因素在起作用,他在喊冤。再有一些可能就是受到了不公正的对待,比如说遭受了很严重的酷刑,这种情况下被迫在侦查阶段去供述了一些事实,他可能基于其受到不公正对待的反应,开始喊冤。出现了非常多的官员以及他们的家属喊冤的情况。在互联网上喊冤比例不亚于黑社会性质的案件,也不亚于其他任何类型案件的喊冤。

以前像我们这些律师,或者很多我们这种抗争型的律师,可能没有机会接触这些案件,好像被某几种类型的律师把这种案件掌控了,好像垄断了这个市场一样。但是现在因为新的特点出现,我们这些抗争类型的律师,也进入了家属的视野当中,成为他们的选择对象。就我的一些观察,这种案件的特点,喊冤的基本上认为案件背后都有政治方面或者其他方面的原因。这个政治不是很大政治,可能是地方官僚系统的小政治,甚至是某一个官员要搞他。所以把反腐当成一个手段和借口,来搞掉他。这个我接触不少官员当中,他们都有这种情况出现。

江西某案件中被告人是被指控受贿和滥用职权,一审两个罪名判了17年,二审的时候我跟王兴律师代理的,滥用职权这个罪名去掉了,以受贿罪名被判15年。这个案件中被告人指控受贿600多万,但是被告人跟我们辩解只收了一块手表,价值是1.5万,还有一个过年节的小红包是1万块钱。其他的600多万完全子虚乌有的。被告人认为这个案件发生的原因是江西的一个官员要安排他的亲戚插手当地非常大的稀土矿,安排市委书记办这个事儿,市委书记就要求他和某一个人配合把这个稀土矿以很低价格转让给这个官员老婆所指定的人。他没有办好这个事儿,市委书记很生气,要查他。周泽律师办理的贵州的某个案件,被告人认为是提县长的竞争对手的恶意举报。至于这个恶意举报情况还有很多,像其他的一些案件当中,也有这种情况出现。他们认为这些因素导致他被查。

当然每一个案件的原因有很多种,但是如果作为一个案件进入我们律师视野当中,我们就要注意到案件的一些问题。当然背后的这些问题我们可能也可以作为我们心里的考量因素,但是这个可能因为已经发生的,律师对于这个问题没有什么可以做的事情。我们律师能够做的事情,这个案件发生以后,我们在法律上,在辩护上面,怎么为当事人争取最大利益。然后这种类型的案件,前几年有很多公开报道的一些案件,以及我自己所办理的职务犯罪案件,有几个特点。

(1)如果由纪委主导的案件,根据当事人自己的陈述都是遭到了非常严重的酷刑。因为纪委双规是对党员的专门的处理措施,是没有时限和法律限制的,所以这个时候人身权利很难得到法律的保障。虽然纪委双规的规定里面也有一些保障性规定,但是我们发现一旦官员被双规进去以后,他的人身权利很难得到保障。就像我们接触的湖南永州的双规,根据当事人所亲自写出来的,在双规当中遭受的惨无人道的折磨,长时间的酷刑。因为在酷刑之下,真的要什么口供就有什么口供。我以前无法想象这种酷刑到底有多恐怖,没有切身的感受。直到我有一次在踢球的时候,被球打到极度的痛苦,导致脑子里面什么都不想,就只有一个感觉,赶紧摆脱这种痛苦,如果能够摆脱这种痛苦,干什么都行。我那只是被球打一下,被告人为了摆脱肉体的痛苦,很容易屈服的。所以要什么口供都有什么口供,我们面对的就是口供编的圆满不圆满,或者对于酷刑本身的否定。

(2)案件在纪委做完,到了检察院以后,会重新来一遍。特别是最近1、2年以来,纪委的材料很少出现在检察院指控证据体系里面。最开始某些案件当中,可能有一些纪委的材料出现在检察院的指控材料里面。但是后来我所接触案件,基本上前面是纪委办的,但是纪委的材料从来不出现在检察院的材料里面,都是到了检察院以后,重新来一遍。就当前面一切没有发生过一样。有一些是联合办案,有检察员提前介入,检察员和纪委是一起来办案的。这个时候有很微妙的转换,就像江西那个案件当中,在纪委长时间的双规当中,纪委当中有两个检察院的办案人,每天审讯他,打他,或者安排人打他。到了纪委双规结束了,然后又是这两个人,重新给被告人一个讯问,还在原来的地点,给你做一个笔录,然后做完笔录送看守所,以后由看守所询问。这个案件到二审的时候,我们跟检察院、法院说到,我们要求他们非法证据排除,检察院说有什么非法证据?我们所有证据,检察院当中所有证据没有任何违法证据,我们也全程录音录像,我们也是规范执法,询问的时候都是他本人真实意思的表示,讯问都非常文明。我们说在纪委期间遭受了非常严重的酷刑,所有的供述都是假的。检察院说我们没有纪委材料,纪委跟我们没有关系。法院的观点就是纪委的事情我们不管,我们只管检察院起诉到法院是什么证据,我们就审查什么证据。所以这个时候是办案的一个新特点。这个问题我觉得肯定是检察系统他们也研究过,他们为了规避,他们不想为纪委所办案的方式或者后果承担责任。当然他也不想把纪委的痕迹带到起诉、审判这个程序里面去。检察官全国是统一的,我觉得他们应该是统一培训过的,他们现在就这么做。人是有记忆的,在检察院最开始说我要翻供,就威胁他,你要翻供,就给你送回双规去。办案人员就是这个思路,一定要边打边做出的笔录才是非法证据,不是他打的,不是他边打边做的笔录,他都不认为是非法证据。但是这个既不符合法律也不符合事实。我听朱明勇律师在办周文斌案件的时候说周文斌提出了这么一个观点,每一个物理材料都有一个曲服点,一根木棍折到一定程度就断了,断的以后是不可能再把这个完整接上去的。人承受刑讯逼供的时候,承受酷刑的时候就是这么一个曲服点。他可能心理承受,到了一定的程度他断了,完全缴械投降了,你要什么我就给你什么,你要说什么我就说什么,达到这样的心理状况,就无法恢复了。不用再打一下,或者威胁一下,甚至他本身就会配合。所以这个状态之下,对于纪委的这种酷刑的问题,检察院不作为证据,法院不审查,怎么办?

其实我觉得也有办法。即使不作为证据在法庭出示,但是被告人确实在双规那一天起失去了人身自由,被告在双规当中遭受酷刑待遇、自己的陈述,或者自书材料,本身就是一种证据。因为非法证据排除当中,要提供证据线索,在什么时间、什么地点、什么人、什么方式实施的刑讯逼供,逼取什么样的内容,这个都可以作为非法证据排除向法庭提出,当然法庭可能不予接受。但是这种案件,哪怕稍微有点级别的官员,结果可能不是审判长说了算的,有更多的人、更高的领导,当初这个案件的主导者在关注这个案件。

所以你对于这种酷刑的揭露,一是依法争取非法证据的排除,二是会对幕后的决策者产生影响。因为实际上在法庭上提非法证据,很多时候法庭并没有接受,只是在法庭上有个机会进行这么一个程序给人感觉法庭在审查非法证据。但是很多有非法证据申请以后,也没有排除。这种情况下,律师最主要一个作用就是把这个问题提出来,法庭在最后做决定的时候,法庭要考虑这些东西。但是你把它提出来以后,对他决策的时候要考虑的成本,包括法官自由心证,或者主事者在考量因素当中就有一个考量。因为律师辩护就要说服裁判者,那么裁判者是谁?以什么样的方式让他接受你的辩护观点?你的辩护信息,以及案件存在问题的信息,你必须要把这个信息有效的送到他。所以公开揭露酷刑是一个很好的办法。他很关注,对律师都很关注,无论是法院内还是法院外,你以什么样的方式把这个呈现出来,你会影响到在幕后的决策者。

另外一个方面,面对被刑讯逼供出来的、编的这些材料,编得再圆,都有很多漏洞的。律师需要做的就是仔细的寻找这些材料当中的这种矛盾、漏洞、以及不符合常理的地方。你通过这种仔细的观察、对比,你可以发现很多问题,你就能击穿他的证据体系,从而在证据上可以揭穿案件的虚假性。当然有的时候很简单,法院审判的时候,作为一些,特别在职务犯罪当中,可能涉及到人的记忆,比如说行贿受贿的数额,时间、地点、金额,有一些记得特别准确,法庭在判案的时候,即使有那些没有那么精确的、完全对帐,他可能也要认定。但是律师要做的就是要把它的这个矛盾的地方,在细节上面给他完全呈现出来。通过这种细节的对比、呈现,证明证据材料是虚假的,不能完成证据的证明目的。

前段时间我在贵州遵义办了一个职务犯罪案件,我认为这个案件不是很成功,但是这个过程当中也可以讲一讲。跟我刚才讲的类型案件不太一样。它的级别不高,是一个普通的职务犯罪。被告人在管理单位建房的过程中,需要收职工的钱,用于单位的公共建设。但是他们的单位的办公楼和住宅楼连在一起,有一些公共设施是公用的。所以他把政府返回来的90多万用于办公楼和住宅楼的公共设施建设,其中有一部分用于建房子,在名义当中就是用于办公支出。在这个过程当中,他被指控贪污,说他往来支付款项当中,有一些钱通过承包商拿走了,就是12万。就是指控他,他应该在工程款已经支付完的情况下,又给承包商12万块钱。他自己的辩解,是还有很多附属工程没有完工,所以我们先给他预支,然后大家再算帐、再抵销。他说我们还没有算帐。但指控就说这12万算在他头上,被他贪污了。说他向建筑商借的12万块钱,然后开了一张票,让建筑商去单位把这个12万领走了。然后说他跟建筑商说这个钱不要你还了,以这个证据指控他。

另外一个指控事实是建筑商建完以后,他们要修改一些项目,要另外交钱。然后他就每家每户收钱,就让一个人收,收了11.8万,收了11.8万以后就给他。本来应该直接给建筑商的,但是给了被告人。说被告人把这笔钱揣了自己怀里了,又开了一张条,让建筑商领的11.8万。所以指控他贪污了这两笔钱。因为他有两个证人当庭改变了他们的证言,就是后面这个11.8万,他们是30户人家,指控他的证据当中,说他是每家每户的谁多少钱这么收起来的。为何指控他是11.8万呢?因为他开了一张领条,让那建筑商拿了11.8万,所以收上来的钱就给了被告人。然后开庭的两个证人说,就是30户当中其中两个,说我们没有交钱。没有交钱就对不上11.8万,这个11.8万就是错误。就把这两个证人拉到检察院去,就是问,你怎么说的,然后这两个证人到检察院以后,也没有改变证言,就说我没有交。证言变化,所以检察院补充侦查,这时家属找的我,我接手以后,因为有这么一个机会,我利用这个机会,让他后面的这个庭,他本身这个庭只是把这三份补充证据出示一遍就可以,我利用这个机会把这个庭重新开了一遍。我接受案件以后就发现,他的这些认证证言当中,相对来说重要的证人,全部都叫到检察院做询问笔录的。只是非常边缘的不重要的证人才在单位里面询问。那我就提出异议,因为询问地点不对,刑事诉讼法规定非常明确,你对证人的询问首先要到证人的单位、或者他的家里,然后是证人提出的地点。确有必要时,可以到办案单位提供证言。我以这个理由,我要提出非法证据排除。法官觉得很诧异,这是什么非法证据,询问地点到检察院很正常。到后来庭审的时候,这也是我跟公诉人的争议焦点。这个确有必要,他们认为我检察院说一句有必要就是有必要,我说不能说检察院说有必要就是有必要。那刑事诉讼法规定地点选择是非常明确的,有一个顺序,你前面不行才到后面。你必须说出为什么不能单位或者家里,或者证人提出的地点而到你检察院去。因为这个很明显,检察院就是为了给证人施压,特别有的时候在晚上、凌晨把证人叫检察院去问,很长时间的问话。这时候对证人形成误导,然后从证人的反映来看,检察院有很多诱导性的问话。我就抓住这个猛打。另外一个就是找证人,就是说这个案件当中有一个非常关键的证人,就是建筑商。因为指控他贪污这12万,非常重要的一个证据甚至是唯一的证据就是建筑商笔录里说被告人对他说过这笔钱算被告人的,被告人借我的钱,然后还我的时候让我去单位领,说这个钱不用还的。这就是建筑商的证据,所以这个建筑商的证言非常重要。这个建筑商在检察院做过多次笔录,都是非常明确的说被告人说过这个钱不用还了,算被告人的。

到法庭上第一次开庭的时候,证人出庭作证,辩护人问他这笔钱是什么款项,证人说是工程款。然后公诉人就念笔录,也不问新的问题,就把侦查笔录念一下,问证人在检察院说的是不是实话,证人这个时候压力很大,然后他也说是。他就出现一个矛盾状况。法官就问他你以那个为准,证人回答以公诉人的为准。我觉得这个证人非常关键,他的证言也出现非常多的反复。我经过很多考虑以后,我觉得还要接触一下这个证人。我就通过他人联系上这位证人,这个证人也愿意跟我见一面,我就跟他见了一面。就问了他的实际情况以及他的想法、顾虑。这个人在检察院是非常大的压力,因为他做开发商,很容易受到检察院的压力。我跟他也了解一下,他的工程款的实际结算情况,往来帐户的支付方式,这种附属工程到底是多少的问题。当然我没有任何诱导他,并且我与他谈话是全程录音录像的。与他谈话后,我对于案件实际情况有了一个非常清楚的认识。我之前就申请法庭通知他出庭作证了,第二天法庭开庭的时候,因为是我辩方申请,所以先由辩方发问。我非常用心的设计一些问题,就是通过提问锁定了他这个12万块钱就是支付的工程款,他就非常明确的回答这些问题,通过一些新细节性的问题来设计和提问。然后公诉人问他,对于公诉人的问题他就不回答,就是很模糊的来确定。因为回答辩护人问题非常明确,这个钱不属于贪污,是属于支付款。然后法庭一定要明确这个问题,他说你这个说得非常清楚,法庭也认识到他的证言是非常关键的,就涉及到这笔指控是否成立。最后法庭就问他,你是以回答辩护人是工程款,还是说侦查机关的笔录是他给你的。这个证人足够被憋了一个多小时,就是包括公诉人还有辩护方就等着他回答。他坐立不安感觉压力非常大。后来憋了一个多小时以后,他可能也想,他也想快点结束这个局面,他下定决心说以回答辩护人为准。这个关键证人,案件侦查阶段,每一次询问都在检察院询问,甚至有的时候凌晨,晚上9点钟叫过去,问到凌晨1、2点钟给他放回去。所以我之前就猛烈的炮火的轰检察院对这个关键证人询问地点非法,然后结合这个证人在法庭上这种说法,就是我要给法庭造成一个印象,他的侦查阶段做的询问笔录,是因为询问地点的不合法,而导致不真实的情况出现而他的侦查笔录上,。后来法院判决的时候,这个指控没有认定。

对于这个指控来说,我的策略还是对的。我说这个问题,你可以抓住检察院指控体系证据当中,存在的问题,违法的地方。你尽管看上去是很小的地方,询问地点不合法,很多时候都存在这个问题,但是我结合这个证人,关键证人,我当时也咬牙,觉得跟这个证人接触一下。但是我没有诱导他做什么。我把这个证人的底摸一摸第二天更好的设计我的问题。

基于这两项的结合,所以把这个指控拿掉。我这是在职务犯罪案件一个小小的成绩。

但是法院认定了另外一项指控,当然另外一笔就更不成立了,我今天就不细说了。案件二审没有开庭,当得知法院不开庭以后,我冒着最后再去试一下的心境,又去给法官详细的写了一份应当发回重审的意见,也是对一审的质证,因为事实不清。你的事实需要有证据支持,但是你的证据是相互矛盾的,并且我现在的证据证明你原来是完全是错的,这个案件二审时我找了二十多个证人取证。所以我又做了详细的陈述,让他发回重审的意见,但是他最后也没有采纳维持了。但是这个刑期赶上了司法解释出台后,已经对于这种贪污贿赂案件减轻处罚,如果按照原来的要判十年以上。

所以我觉得在很多案件,在职务犯罪案件当中,取证是非常重要的。虽然律师面临很多危险,包括取证的风险,包括四川两位律师也在职务案件当中,被检察院的报复性的关了,把两个律师现在还关着呢。但是我觉得我们律师做这个事情,要履行好职责就必须要取证。特别是当事人否定事实的时候,那这个时候你对证言指控证据,证人证言,我觉得要尽可能的要去调查。当然有很多证人不愿意接触辩护律师,有一些人即使愿意接受,可能处于各方面的考虑,也不一定推翻原来的证言。但是也有很多证人,愿意来作出一个真实的证言,甚至愿意到法庭来作证。所以我觉得这个时候律师要尽可能挖掘每一个案件当中可能有利于辩护的证人,去找他。通过家属做工作,通过朋友去联系。律师要去接触他,要寻求出庭作证的可能,或者重新提供证言的可能。

因为检察院现在办案过程当中,肯定有很多不规范的地方。包括对证人诱导和施压肯定是存在的。我们通过对证人的调查,去询问有没有这种情况存在,真实情况到底是什么,是不是有可能再寻找出对于当事人辩护有利的证据。这个是我们律师要做的工作。因为在法庭上,事实需要证据支持,那么证据辩护才是辩护最核心的问题。那么调查取证是充分发挥律师职责,在案件辩护当中,充分履行律师职责,要想取得有效的辩护效果,取证是非常重要的一项工作。

好,我就说这么多。

刘金滨律师:

对职务犯罪案件的辩护,我回顾了一下自己的辩护经历,如果单就个案数量来讲,我这几年办理了15个职务犯罪案件。如果按一审、二审、重审加起来的话,这个数字超过了20。

简单统计了一下,在这些案件中,有三件案件完全是强行硬判的冤案,包括跟金星一起辩护的台州的案件、永州的案件,和王甫一起辩护的赣州案件,虽然我们用尽了所有的努力,最后都是完全强行硬判,无罪判有罪;河南商丘一个副镇长的案件是有罪免刑;北京房山城市管理执法大队副大队长的案件是缓刑;山东淄博某工商局干部的玩忽职守案件检察院撤诉;关多久判多久实报实销的案件有三起;山东某公安局副局长夫人的案件不起诉,还有一起职务犯罪申诉案件还没有结果,就是青岛市公安局某副局长的冤案申诉案件。对于那些强行硬判的案件,我们当然很失望,很沮丧。但是,也不必悲观,因为那些案件的政治背景太复杂,非法干预到了你根本无法想象的地步。

我回忆了一下这些案件的辩护过程,我认为职务犯罪的案件,还是非常有辩头,值得我们年轻律师去参与、去研究、去挑战的。所以我今天还特意想了一下,我的发言主题,可以定为:律师对职务犯罪案件的辩护要有信心。

为什么这么说呢?因为我多次听到我们同行,在朋友圈、或者面对面交流的时候,感觉职务犯罪案件辩护好像就是没有用,就是走形式。法官不听你的,不管你说的多么正确、多么有理,都不听你的。一些同行认为,职务犯罪案件的辩护,很难有效果。这样一种认识,我认为是值得商榷的。

职务犯罪案件的辩护难度,跟涉黑罪犯罪案件的辩护难度来说,基本上是相当的,或者说超过涉黑案件辩护的难度。这是一个客观事实。因为职务犯罪案件是典型的自侦自诉,检察院自己侦查自己起诉,审查起诉环节疏于监督,基本上只有配合。按规定,人大是法定的监督机关,但是人大疏于监督,现在没有这个有效的机制,人大没有个案监督,就等于根本没有监督。所以检察院这种自侦自诉,加上检察院的法律监督功能对法官有一个天然的威慑,法院一般情况下又比较配合检察院,就造成了这种案件辩护难度非常大的现状。

怎么来对待职务犯罪案件的辩护?

第一、要把辩护工作当作一种乐趣而不是负担。

作为刑事律师,如果想在工作上有些乐趣的话,最大的乐趣无疑应该是获得胜利,拿到一个有价值的判决的时候。越是复杂、难辩的案件获得胜利,乐趣就越大。这是我们作为刑事律师虽然很辛苦,但是却能够坚持下去的动力之一。而职务犯罪案件的辩护成功,往往更能够增加我们的乐趣。所以,刑事律师,要知难而上,要为自己创造获得乐趣的条件。

第二、要有勇气,要敢于辩护、善于辩护。

对于这种复杂案件,要敢于辩护,想办法克服困难,敢于跟检察机关对抗,敢于监督它们。长期以来有一些司法机关对律师有一些误解,认为律师太爱惹事了,总是捣乱,把案件给搅了。但是现在这种观念已经有了改变,包括一些司法行政主管部门。通过这些年大家的努力交流、沟通,他们对这个问题的认识发生了一些变化。国家设置刑事辩护的目的,就是要让专业律师依法批评、监督、对抗司法机关。如果刑事辩护没有对抗,那刑事辩护制度就没有价值。有的案件办理过程当中,有的人会说,你这个律师怎么敢跟公检法对抗呢,你怎么敢跟国家对抗呢,怎么敢跟党对抗呢?这样想是完全错误的。国家设置刑事辩护的目的,主要是让律师对抗司法机关监督司法机关,而不是顺着司法机关的思路走,那就不是律师了。当然,对抗是要实事求是的,要依法进行的,不是胡搅蛮缠。

第三、要讲究方法和策略。

对抗的过程当中要讲究方法和策略,善于对抗。任何辩护的最终目标,肯定围绕当事人的利益最大化去进行,去设定辩护策略。无论是采取温柔的说理的方式,还是激烈法律对抗的模式,还是私下的沟通,还是公开的辩论,必须始终围绕当事人利益最大化这个目标设计你的一些辩护的策略、方案。

在审查起诉阶段,如果当事人事实上无罪,你就争取让检察机关不起诉。如果有罪轻的情节,你就试图说服检察机关,在审查起诉的时候,让他出一个量刑意见。在法庭开庭之前跟他沟通,能否出具一个量刑的意见。当然跟检察官的沟通也是需要一些方法。

你不该对抗的时候,肯定不要跟他对抗。你如果发现检察官是非常讲理的,你就根本不用跟他对抗,没有对抗的任何必要。有一些通情达理的检察官,在起诉到法院之前会接受你的意见,被告人有什么情节可以从轻量刑,可以在几年以下量刑,这就是小的阶段性的成功,辩护的成功。

第四、要善于运用突破控制原则。

无论在职务犯罪案件还是其他犯罪案件当中,律师可以通过自媒体、书信的形式,对办案机关办案过程中一些严重违法甚至犯罪的问题,向其上级机关、或者最高执法机关反映,让有权决策、监督的领导,能够及时、准确、全面、客观地了解下级机关在办案当中存在的问题。突破控制这个案子的反贪局长、科长,突破法院的法官、审判长,一定要突破他们的控制。怎么突破?你就要让更多人知道,让他的领导知道,让审委会和检委会讨论。那这个当中肯定有我们所说的正能量那些法官、检察官,那些领导,很有可能发出有力的声音,有可能改变整个案件的走向。让原来控制案件的几个人无法继续控制案件的走向,让更多的领导和公众关注到它们的违法和案件事实存在的严重问题。这就是突破控制原则,即突破原来掌控案件的人的控制,让更高的领导,更多的人关注到案件的真相。这一点,对正在进行中的冤假错案尤其重要。

第五、要充分重视程序辩护的价值。

职务犯罪案件总体上可以分两种,一种是确实有罪做罪轻辩护,一种是确实冤枉做无罪辩护。无论哪种情况,都需要辩护人充分注意案件的侦查、审查起诉,审判程序是否存在严重违法。尤其是有罪罪轻辩护的案件,程序辩护掌握得好,可以达到出其不意的效果。这就要看律师功力和经验了。很多所谓通过诉辩交易达到最轻处理的案件,都是通过有效的程序辩护为基础实现的。这方面,李金星律师在临沂办理的一起职务犯罪案件,以及迟夙生律师在山东办理的一起职务犯罪案件都是典型。

李金星律师:

我想我们今天的这个业务探讨,可能并非像纯学术上的严谨和规范,但一定是作为我们第一线的刑事辩护律师,这几年来从事这一类型的刑事辩护,我们心里所想到,根据我们的案子有感而发。将来这份会议记录文字稿,我们是供三类人参考。第一类有关专家,把我们作为研究对象,第一线的刑事辩护律师在考虑什么,他们在想什么;第二类是我们的同行,当然包括青年律师,他如果愿意或者热心投入到类似案件的刑事辩护,可以深入、认真地看一下我们的这个文字稿,是否有参考价值;第三类是当事人,如果看到这个文字稿就能了解我们的刑事辩护,当他家里突然有人被抓的时候,突然“被黑社会”“或者“职务犯罪”之后,或者案件需要申诉,他能了解这种案件到底怎么回事,避免有病乱投医,所以我想今天这是一项很有意义的工作。信息沟通和交流有两种方式,一种是短平快,另一种就是长篇大论。今天我们就是长篇大论,就是让有志于投身这个行业的青年律师,他能够深入了解我们代理案件当中的问题、困难、方法、策略以及司法环境。刚才张磊律师和刘金滨律师都谈了,我还是想再谈一下,重复的我会简略一些。我是想借此机会,把这几年来关于职务犯罪辩护问题整理一个思想,再次基础上继续深挖、思考、整理、争鸣。

我基本上讲三大块,第一部分是我们职务犯罪辩护目前的现状,包括困难;第二部分是我们基本的一些观念,基本的理念;第三部分是我们具体的辩护方法和手段。

一、职务犯罪辩护目前的困难

第一个方面,这几年职务犯罪案件数量特别多,职务类案件突然爆发,案件隐含的问题也随之爆发。其中自称冤案的,说我是无辜的、我没拿那个钱的、整个案件基本是冤枉的,这个问题又是爆发当中的集中爆发。甚至在局部地区,特别是在浙南一带,一个地方的土地局长被抓,这个地方的农业局长、副局长也被抓,邻县也是这些人被抓,城乡建设委主任,卫生局长,那么再邻县的也被抓。我们代理这些地方的一个案子,接着找我们要求委托的,来了很多农业局长,土地局长,城乡委员主任,卫生局长。其中一位的老人,70多岁老头,见我二话不说抱头痛哭,说他儿子的案件和我们办理的那一起农业局的案件是完全一样,这个完全一样其实就是包括检察机关办案的模式,包括冤案的模式。这是一个基本的评估,我没有数量的统计,因为我们律师不掌握这一方面的全部信息。人民日报2015年4月15日18版《看浙江检察如何规范办案》报道“浙江省检察院反贪局局长陈春玉说,从2014年1月到今年(指2015年)2月底,浙江检察机关共立案查办贪污贿赂案件1556件1829人,没有发生一起因非法取证而被法院排除证据效力的事件,也没有出现一起办案事故,实现了办案数量、质量双丰收””。按照这个标准,也就是说按照他们的意见,刑事辩护基本可以取消了,不用辩护了;他们怎么办,怎么侦查的,最后到法院就全部这么判。你看他们衡量的指标,他们的思维,“没有一起非法证据被排除,没有一起办案事故”。这和我们在浙江办案发现的问题完全不一样!浙江职务犯罪案件当中,我们凡时接触到的,违法办案是普遍现象。一位德高望重的浙江籍刑诉法泰斗也亲口对我这个感受,他亲自调研论证的案件也是这样。这是浙江省,那么其他省高发区的福建省、湖南省、江西省,我们通过这些案件实实在在的感受职务犯罪案件频发。当然由于反腐风暴,冰冻三尺非一日之寒,这是积累了二三十年的一个弊病。那么多政府工作人员的这么多问题,突然在这5年高调反腐之后纷纷落马,这个可以理解为职务犯罪案件高发的频率。但是冤案,号称冤案那么多,我觉得这是一个非常值得警惕的现象。

第二个方面,互联网含冤。就是我刚才说的大量的喊冤给人印象深刻,你打开互联网一看全部是喊冤的,因为职务犯罪类家属善于喊冤,他们都有一定文化水平,有一定的经济基础,大量的职务犯罪案件在申诉。以前已经判刑服刑的,有的也开始喊冤。这是前几年没有的,前几年主要集中到命案喊冤。但是这几年职务犯罪的申诉案件,突然多了起来。包括正在审理的、甚至侦查阶段的案件,都开始喊冤,一直到法院审判,就是矛盾极其尖锐。而且公开地喊冤,在互联网喊冤。甚至有的时候,我想是不是给我们一个假象,因为我们没有准确的数字统计说互联网怎么都是喊冤的。

第三个方面,职务犯罪刑事辩护又碰到了空前绝后的六大困难。以前是传统的阅卷会见难一类,但是现在我们又看到了在职务犯罪刑事辩护当中的六大困难,导致我认为职务犯罪案件辩护是仅次于敏感案件的最困难的一类案件。如果我们说案件辩护难度有高低的话,职务犯罪辩护已经比死刑案件,比涉黑辩护还要难。我们是通过信心来考量的,即律师拿到案件有没有信心,他对冤案有没有信心。死刑命案我们可能有点信心,因为死刑案件国家现在很重视,如果说这个命案是假的,那各级领导都很重视。至于涉黑案件,我们现在也初步有一套行之有效的方法,就是事实上已经阻挡了涉黑案件扩大化的趋势,也挽救了一些案件,这个都有案例。但是职务类案件我们说实在的,人家说慕名来找我们,我们还真不敢过高估计自己,因为职务犯罪辩护面临极其棘手的六大难题难以解决。

第一是职务类犯罪在侦查阶段基本都不让会见。导致侦查阶段可能所有材料都是按照侦查机关的意思制作好了。侦查阶段的普遍不让律师会见,实际上宣告在侦查阶段职务犯罪无辩护,这是一个极其严重的问题。

第二是证人出庭难。证人基本不出庭,除非被搞服了,像周文斌那个证人第一次实话实说,我没有送钱,休庭后过一段时间被搞服了,抓起家里人来,没办法只能在法庭上乖乖地说我服了。而且更有另一种类型最有代表性,证人就徘徊在法庭门口:“我要作证”,“我要说我没行贿”,但法庭令人目瞪口呆——法庭坚决不让证人作证,易延友教授在浙江做的柳崇富关联案辩护,证人就是在法庭门外,法庭坚决不让证人出庭作证!

第三是调取无罪证据难。那些真正无罪的证据,和本案有核心关系的,什么手机通话记录啊,因为他们有的被指控用手机联系的行贿受贿,我们要核实一下,看看这些能不能印证;侦查阶段讯问同步录像、监控录像,什么财务数据那些东西全都调取不到,你只要这个证据有价值,能证明被告人无罪的,辩护人即使申请调取证据,但绝对不予调取。

第四是非法证据排除难。非法证据排除,实践中已经完全烂掉了,失去了立法本意,已经成为掩饰违法办案的工具,作为辩护律师已经对非法证据排除完全不抱任何希望,因为最后结果总是把律师排除了。

第五是辩护意见采纳难。现在法庭开始有变化了,法庭开始在像模像样保证辩护人、被告人的权利——你该怎么说怎么说,你想说一天就说一天,你说三天就三天,程序上好像完全在保障律师的权利,也贯彻了最高人民法院让律师说话的意见。我们现在开的庭,法庭确实很重视了。当然我认为也是一个进步,不能一步到位。刑事诉讼从程序意义来讲,确实在保障辩护人的权利,但是核心权利还没有保障,因为最后根本不采纳辩护人意见,真正的庭审实质化还需要很长的路要走,至少现在完全看不到希望。

第六是法庭独立审判难,法庭上我们会看到审判长难受,真难受,因为通过开庭他也知道本案是一个冤枉的案子,但是他最后还必须作出有罪判决;他知道这个人遭受的刑讯逼供非常厉害,他还必须咬着牙宣布“合议庭决定不能进行非法证据排除”。人的内心都是能够通过他的表情表现出来的!譬如代理一个有罪的案件,辩护人不敢和法庭有任何冲突,我们是做罪轻辩护的,法庭一定是理直气壮了。反过来讲,我们代理一个冤案的时候,辩护人是理直气壮的,我们合议庭不理直气壮。所以不管什么人,他在真理面前,在案情面前,他都有一个恐惧,他都有一个心理怯场,即法官如果不按法律办事,一定也有个心理上的表现。

这是我归纳的刑事辩护六类困难。当然别的专家也有归纳,我自己深刻体会这六难,简直就像绳子捆的辩护人窒息,快到窒息的阶段就让你感觉到案件是无能为力,就是有心杀敌,无力回天的感觉。

那么职务犯罪辩护,从全面辩护过程来讲,非常完整地体现到底是以侦查为中心还是以审查为中心的特点。在职务犯罪辩护过程当中,我们和检察院就像拔河一样,庭审时我们努力地把整个案件拔到以庭审为中心,检察院努力在往侦查中心拔。因为检察院就是说你受贿,证人说你受贿了,都有口供呢。而辩护人说在法庭上查明的与侦查阶段不一样,被告人再说一遍那个案件事实,证人你再说一遍等等,如果都到法庭上来对质,他公诉人就穿帮了。我们的公诉人员提出:这个口供,你看同步录像中被告人还嘿嘿笑,还可以睡觉;但实际上当时被告人已经“熬鹰”30多天了,最后是被逼在背口供,这些都是真实案例。譬如北海孟荣展案中一个被告人,同步讯问录像当中该被告人拿着一摞纸,他每说到一段事件,他就翻一页纸,到开庭的时候,我们也是手里和他一样同步翻页。也就是说,在同步录像中被告人在做侦查笔录的时候,他拿着一份和开庭时一摸一样的笔录,我们通过这个翻页就看到他在镜头里读口供,读完了之后他就翻了一页。录像中他每读到那个地方,在开庭时,我们使用那个笔录也是翻一页。这说明什么问题?说明在录像制作笔录的时候,这个被告人他已经手里有一份笔录了,而且和我们开庭时的笔录是完全一样的。这就是北海孟荣展案中被告人王刚。恐怖不恐怖?所以我们庭审体现一个拔河,是庭审为中心,还是侦查为中心,检察院公诉人在和辩护人在拔河。而法官又常常不能居中裁决。

在职务犯罪当中侦查阶段的违法性触目惊心。当然这个结论的得出和我们代理的案件更多的是冤假错案有关。职务犯罪侦查阶段普遍违法,不严格办案,不实事求是办案,这已是一线刑辩律师的普遍感受。我做的职务类案件,还没有一起不存在严重违法的,包括刑讯逼供这些问题。还有指定居住的问题更加突出。指定居住已经依法转变成黑监狱了,那么多连续提审,饥饿,羞辱,拿亲人威胁等等,拿子女上大学、工作威胁,拿全家威胁,这些已经成为一种常态了。职务犯罪问题一箩筐,综合呈现了职务犯罪的辩护难度,职务犯罪辩护难体现了刑事诉讼法当中所有的问题,包括口控为王,证人出庭难,侦查为中心,政法委因素,独立审判做不到,不重视辩护人的意见,没有形成有效的制约,审查起诉形同虚设,侦查监督基本虚设等等,这些都是基本的一些特点。

二、职务犯罪辩护的的理念

1、第一,我们必须时刻提醒自己,刑事诉讼的问题或者刑事诉讼过程当中的主要问题,绝对不能单纯的通过提高刑事辩护水平来解决。我们是研究怎样做更好的刑事辩护,我们其实在试图建立最低的行业职业标准,一种导向性的标准。我们这么做,有可能给当事人带来好处,但也有可能对案件没有任何结果意义上的影响。我们深知,职务犯罪的刑事审判水平的提高有赖于整体司法进步,在短期内如果看不到整体司法的进步,那在短期内这些问题都得不到解决。我谈及这个问题,主要是担心,市场上经常见到的各种刑事辩护培训,好像给大家这样的感觉:如果我提高了刑事辩护水准,刑事诉讼问题就能得到解决一样。律师是撼动不了刑事诉讼这些根基问题的,但这也并不意味着我们律师毫无作用。这是一个辩证的推动过程,就是在商言商,在律言律,我们只是讨论律师面临的问题,但是这个综合观点必须有。当事人也必须有,不能把找律师当作投保险的。

2、对辩护结果不能期待过高。职务犯罪辩护的难度仅次于政治类案件,是敏感程度较高的辩护案件。我们目前主要的五类案件,涉黑案件、职务犯罪案件、企业家犯罪案件、政治敏感案件、命案类案件,职务犯罪案辩护显然是困难的。最困难的是让律师心里没有底,这是基于国家法律状况的一种判断。想想最高人民法院副院长奚晓明,在侦查阶段,他爱人还对外公开呼吁受到不公平待遇,可以想象其他案子怎么样。所以说我们对辩护结果,我的第二个观点基本就是刑事辩护律师你不管怎么做,对职务犯罪案件,对辩护结果不能期待过高。律师不能做的太虚假,不管法庭对你怎么要求,当事人对你怎么要求。刑事辩护律师,有一个最低的工作标准,就是这些工作标准,是刑事辩护律师的安身立命之本。如果离开这些最低的工作标准,我们盲目地配合法庭就是一个演员,那不是刑事辩护律师,我们一定要有独立作用的发挥,不仅仅从结果意义上,这是刑事辩护的基础伦理问题。当然,如果有机会,我们可以深入讨论积极辩护和消极辩护中的律师伦理问题。

3、我们谈最低的这种服务标准或者我们摸索的要建立这种行业的服务标准,目的是什么?我们的目的当然是要争取这个案件有一个好的结果,这是我们梦寐以求,是当事人梦寐以求的。我们希望这个案件能够得到解决,量刑从低,疑罪从无,冤案还人家清白。但是结果意义上来讲,我们可能做不到,这个要告诉当事人。那么我们做了这么多工作,刚才金滨也说了我们多名律师在浙江台州甚至用一个月的时间在分析同步录像,在记录同步录像,这在国内绝无仅有,在世界上恐怕也绝无仅有。我们的律师在台州中院搞了一个月,啥也没干就是录像当中说一句我们记一句,当然结果出来是令人非常震惊,我们编了一本厚厚的书——本案侦查讯问同步录像文字稿,这肯定是冤假错案,我们就知道这个笔录是怎么搞出来的了。另一个方面目的,我们要向社会各界澄清他的冤情,我们做不到结果的公正,但是通过刑事辩护律师的努力让他的亲朋好友,他的周边的关系人,他那个市县的人,他周围的干部群众都知道他是冤枉的,都对他同情了,都去支持他,都去帮助他,都去慰问他。同时带来另外一个好处,就是为将来案件申诉留下了非常重要的证据材料。天时地利人和之时,可能为这个案件申诉做好了关键证据。因为我们在审理阶段做了非常充分扎实的准备,当我们不可能一招制胜,一拳把敌人打服,我们是不是可以像勾践回去卧薪尝胆,说我们回去再低调的搞几年,过两年大力加强司法公正了,研究案件冤案平反的了,我们把当年这些证据全拿出来,你看你笔录怎么搞的,你办案基本靠砸瓶子,你夜审三班倒,瓶子咣咣打,每6秒钟就砸一下,当事人几十天不睡觉,那个声音在整个走廊里我相信鬼都恐怖,这叫依法办案吗?别说当事人了,我们搞录像记录的时候大家都心惊肉跳,我们听录像时,台州中院整个一层楼都不得安宁。

4、证据辩护要做必要区分,无罪辩护和罪轻辩护的侧重点要有区分。我们更多的是无罪辩护,因为找我们的案子冤案的居多,但是罪轻辩护也肯定是一个重点,那么具体方法不是特别一样,而且有些案子更复杂,他有多个罪名,其中,有一部分无罪,有一部分罪轻,所以这也是律师案件辩护要考虑的因素。

5、具体做出一个无罪案件有多难?实事求是,我做职务犯罪案件失败的太多了,失败率居高不下。刚才我看了一下我做的这些案件,涉黑案件有一审来找我的,企业家案件也有一审来找我的,到了职务案件基本都是二审找我,有的如浙江应红星案甚至是二审开完庭了,家属又找来。我做的最好一个职务犯罪案件是山东临沂的,实报实销。现实是,无罪辩护成功难,难于上青天。我知道的只有周泽律师办理的贵州道真县副县长熊祖模案最后无罪,还是以撤诉方式结案。那是最成功的一个案例,堪称职务犯罪辩护的最高峰了。

三、刑事辩护的具体方法和手段。

1、高度重视程序辩护。职务犯罪案件辩护有个特点,程序辩护跟实体辩护是密切捆绑在一块的,有时候你也不知道这是程序辩护还是实体辩护,比如讲刑讯逼供,你说刑讯逼供是程序辩护还是实体辩护?因为证据必须按照所谓“证据三性”来质证,就是合法性,关联性和客观性。刑讯逼供显然影响证据合法性,合法性解决不了,你怎么去谈关联性和客观性?或者侦查阶段同步录像,我们必须要同步录像,同步录像的文字稿,和笔录对照,一对照笔录全是假的。所以程序辩护和实体辩护是一个问题的两个方面,我们讲就是以程序促进实体,以程序影响法官,以程序反映案情,程序保实体,当然这是非常大的一个课题,我前面专门研究过,程序辩护的价值是非常非常重要的,就不特别展开了,将来如果有机会我们大家可以继续深入探讨程序辩护的价值,包括要求法官回避的价值,这些方面社会上对我们误解太大了,我们又没有时间和机会专门解释。但我们自己知道,程序辩护的价值何其重要,有的案子实际就赢在程序辩护上了。

2、公开辩护推动公正审判。我们基本的手段就是辩护公开化。当法庭公正的时候,我们一个良好的辩护效果自然就达到了。但是律师和学者不一样,学者是把这问题分析透就可以了,律师是要解决这个问题,所以教授写文章确实非常好,但他写完了他就完成任务了,他交上去了。而律师不仅要研究好案子,而且他要进一步取证,而且要动员社会各方的力量。我们高度重视职务犯罪辩护当中的公开辩护。如果这个假的案件,我相信不管检察院,不管是纪委,不管是领导,他都害怕公开。人只要干坏事,他都害怕,谁做了坏事谁不害怕呢!同样一个法官要冤枉一个人,他也害怕,大家都害怕。当一个法庭出现司法不公正苗头的时候,我们要拿到社会上来,让社会大众对他进行有效的监督,这是一个基本的思路,也以实际行动响应这几年最高人民法院提出的司法公开,以司法公开推动司法公正的要求。

3、高度重视同步讯问录像。同步录像是2013年刑事诉讼法赋予律师刑事辩护有力的武器,当然现在也基本上异化成了掩饰侦查违法的手段。有个浙江的职务犯罪案,你看被告人在镜头里吃饭,带了三分之一盒米饭那么一丁点,他不到三秒钟就吃完了,几秒钟!因为每天都不让吃饭。在看守所里连续多天,每到吃饭他就被检察院提出来了。如果答应检察院条件就给他带一点小米饭,就这么一丁点和茶杯这么一丁点的面积,他3秒钟就吃了,镜头里他饿的如狼似虎,当然还有各种其他在同步录像里发现的问题。浙江台州的案子,陈**他是退伍兵,然后又考上了公务员,性格非常刚烈,检察院搞他30天几乎是天天提审,24小时天天提审,深夜也提审。我们必须申请要复制同步讯问录像,要求调取这个录像,因为辩护人有这个权利,这是和本案有关联性的关键证据,有关联性的,按照两高三部的最新规定,关于调取证据的标准是否和本案有关联是否客观存在。那同步讯问录像,肯定存在,肯定和本案有关联。法院有时候好像担心律师扩散这些录像,坚决不让律师复制,虽然刑事诉讼法有明文规定律师可以复制。他只让律师看,那我们没有办法只能一个字一个字记录同步录像中的对话,记完了你就知道这个案子全是假的,我们记了不止是一次,这么多年我们的这些案件只要是同步录像我们就必须全程看。应红星那个案件,我们在中院记了5天,记了5天就知道那是个假案子。他们在镜头当中和我们说的、和笔录当中截然相反,我拿出来告检察院,他不敢回应,因为我手里拿着东西,我敢和领导说你按照这个去查去看,但是他们敢吗,我和他们说组织你们的干部把同步录像看第几段,那个处长一句话也不说,因为他们手底下经常这么干,他们也有数。我们整理出同步录像文字记录稿,整理出来是要向他们领导汇报的,向社会上公布的,开庭的时候要使用的,要全部的一句一句宣读,让他们知道这个所谓笔录是怎么样形成的,这完全证明了侦查的违法性和所谓口供的虚假性。我们通过“可视化诉讼”的东西来解决,一定要让人知道这些问题,把这个文字稿整理出来一看,任何人看后都会一目了然。

4、对于侦查当中的严重违法行为,必须要记录,各个违法行为都要记录。程序辩护是有价值的。指定监视居住,河南张新林30天指定监视居住期间,竟然30天没有任何讯问笔录,而法律规定在过程当中不能停止案件侦查。你取保候审,刑诉法明确规定取保候审不能停止侦查,如果不侦查检察院到底在干什么,被告人说他们天天都在打我,他们天天都在折磨我,他们不做笔录。

5、无罪证据必须千方百计的调取,虽然我们办案撞的头破血流,但是这些经验和教训都值得总结传承。一个犯罪行为的发生,绝对不会像空气振动一样,振动完了就没有了。任何犯罪都会有一定的过程,犯罪预备,犯罪准备,犯罪联系,犯罪表示,赃物的转移,脏物的存储,还有经过若干个人物关系,若干个时空转变,地点,若干个时间转变,若干个物理形态,那个钱从银行存款形态变为一个包装形态,变为一个档案袋形态,又变了一个什么塑料袋形态,他又经过了好多这东西,如果是假的,在任何一个环节他可以露出蛛丝马迹。还有,好多受贿行贿过程当事人都说是打手机联系的,例如北海一个职务犯罪案,被告人说我给他送去,他当时在北海,就类似电话不下二十个,张三联系李四,李四联系王五,王五联系赵六有准备钱的,有送钱的,财务要准备钱,他打电话,财务要给他送钱给他电话,行贿人要和这个受贿人要联系,行贿人要给受贿人送钱,这都要产生我手机通话记录,结果恰恰是手机通话显示根本没有这回事,完全对不起来。现代社会刑事辩护一定要重视电子证据,包括监控录像,包括银行凭证,包括财务资料,包括电子邮件,包括乘飞机的记录查询,包括乘高铁的记录都能够查询,都要经过律师的论证、思考。如果你恰恰查到所谓在当地受贿时被告人其实根本不在当地而是在香港,把这个证据调出来,这个案子就进行完了,结束了。

6、坚持伤情鉴定。河南张新林的案件,他是河南教育学院院长助理,他自述侦查阶段被打伤了,打得极其惨烈。被告人被打掉了牙,被打耳光听力下降很厉害,脚踝不能自由转动了。类似情况必须验伤。有的案件,包括福建案件,就因为验伤,坚持验伤到最后,我们全案取得了最大的胜利。法庭不敢验,因为一旦伤验出来不仅对案件实体产生重大的影响,而且可能要追究侦查人员的责任。凡是打人的人,一定要让法庭上记录他的名字,不停的记录,要让他以后不敢如此狂妄,作为辩护人必须坚持伤情鉴定,不验伤就不能进行庭审,因为这关系证据是否被采纳,证据的合法性解决不了,我们怎么非法证据排除?所以,凡是被告人自述刑讯逼供的,辩护人一定要追问是否有伤情。

7、要高度重视证人、被害人、同案被告人的价值。作为辩护人,如果你内心确认案子是有重大问题的,就永远不要放弃对证人的争取。永远不放弃努力试图把那些表面看似固若金汤的证据推翻。其中,被害人,证人,同案被告人,这些活的因素随时都与可能改变,辩护人随时要做好思想准备,随时要创造条件。我们有的案子就是证人毅然决然到法庭上去作证,说那个案件的真相是什么。江西周建华案,那个小伙子杨鹏拿着身份证,拿着衣服到法庭去作证说我以前的证言是假的,是检察院逼我的,我已经做好准备出庭做完证直接被抓起来。他在出庭之前甚至江西省检察院处长发短信恐吓他,说你要好自为之!他把短信手机也拿到法庭去了。他要说真话,因为这个事情把他搞破产了,他父母也受到了很大连累,他实在气愤不过,这是一位勇敢的证人。还有周建华案的另一位证人,见了我和周泽律师失声痛哭,哭的如此伤心让我们当时非常难受。他说自己给周建华行贿是根本没有的,那个是检察院打出来的,他实在受不了。检察院问你给周建华出多少钱,实在受不了5万,5万,不够继续打,15万,15万不够,45万,45万,不够,150万—200万。最后检察院领导下来说,你哪里有这么多钱,你没有这么多钱,最后给他定2万吧,就定了2万的行贿。后来因为他翻供,检察院就起诉了他行贿罪。我们介绍北京陈建刚律师给他做无罪辩护,把他刑讯逼供情况直接公布出去了,检察院紧张地不得了,赶紧撤诉了,和他说你也不要在网上说这个事了。你看看我们国家的这些证人,行贿人到底被搞成什么样子了。所以作为辩护人,永远要不要放弃对证人的希望,侦查阶段,审查起诉阶段,法庭审理阶段都有可能。尤其要提醒家属,永远不要去辱骂人家证人,骂人家只能口舌之快,只能使矛盾更加激化,自己把真相大门关闭上,天下总有好多事情变化莫测。

8、纪委因素怎么办。我想坚持一个职业伦理。职业标准要求律师没有什么不能说的,没有什么不能够在法庭上查清的,被告人在纪委受到有违法的情形,也必须在法庭上说出来,因为这一个犯罪侦查,取证,审查起诉,是一个连续的系统的过程。我们碰到有些案件都是在纪委受到刑讯逼供被迫认罪,检察院根本不核实,照猫画虎,直接关到看守所了。周建华案,检察官提审,被告人说我是在纪委被逼说得假话,然后那个检察官就脸一沉,说你这是给我们检察院出难题啊,你在纪委都说了你到检察院怎么翻供呢,我们俩以前还喝过酒吧,他说几年前他跟着省检还到你们市里喝过酒,周建华是江西省新余市人大主任,确实还陪他喝过酒。检察官不敢去调查纪委。但是到法庭上必须调查,必须说出来。

9、赃物去向。这也是重要的,虽然理论上来讲查不清赃物对行贿,对受贿不一定有定性的影响。但是如果一个官员,他没有包二奶,他又不喜欢进夜总会,他又不喜欢花天酒地,他是一个很朴实很朴素的官员,他也没有投资,他又不喜欢赌博,你指控他受贿几百万,几千万,毕竟要说清钱在哪?我们知道官员吃喝住行全报销,甚至家里厕所的卫生纸都报销的,他不要花销,那么他收这么多钱,他难道就是吃饱撑的收钱扔了吗?不管赃款赃物是否影响犯罪构成,我们一定要作为一个辩护侧重点。

10、如果有程序的重大漏洞我们必须抓住。山东一个职务犯罪案件的辩护,山东临沂兰山区法院临沂赵**受贿案,当地法院有个传统,审判期限只要到时间了,检察院就撤诉,撤诉之后过15天之后,他一页证据也不加,又起诉到人民法院来了。根据刑事诉讼法,没有新的证据是不能重新起诉的,因为一个人不能被国家重复追诉,撤诉就意味着国家做了一个生效评判,不再起诉被告人了,必须立即放人。我最后就抓住这一点不放。那本来当时要判10年以上的,最后实报实销一年出来了。

11、刑事辩护重心前移。我们一定要通过庭审发问程序把整个案件搞清楚,被告第一天被抓开始到今天开庭,整个的事件经过,详详细细地向法庭说清楚,谁打的他,怎么打得,打得疼不疼,出不出血,都要说清楚。因为你只简单说一句刑讯逼供,完全没有用。刑讯逼供必须用场景再现心理再现来证明当时是什么情况,怎么写的那个假口供,他怎么写的认罪书本,第一次为什么不一样,第二次为什么改了等等。当事人都非常聪明,有的会做记号。因为侦查是一两年之前了,他当时做了记号了,被告人也忘了。这时辩护人必须看清楚,我们在实践当中碰到了。侦查员说你写的不好,你重写一遍。他就把那张重写的藏起来了或者他重写的时候,他们那个时间,他故意写错了存在这个情况。

  庭审重点前移问题,证据辩护其实也非常重要。庭审三阶段辩护都要重视,好多律师不重视。第一个阶段就是我们律师发问程序,通过律师发问把整个庭审重点、核心矛盾全部展示出来。第二个辩护重点是证据辩护,在质证过程当中,要把我们所有的观点,把整个矛盾尖锐的反映出来。第三个才是发表辩护词阶段,如果前两个辩护阶段你做好了工作扎实了,第三个阶段基本总结了,抓几个重点,让法庭,让旁听领导印象深刻就够了,如果有领导旁听就尽量重新讲一遍,没有领导就只讲重点。因为我们这些问题自始自终从发问,到证据辩护,到综合辩护阶段都是围绕核心重点,揭示重点,向法庭不停的揭示、展现本案的疑点,向法庭不停释明揭露本案的核心和真相。让法庭认识到本案根本是不成立的,自由心证的过程其实就是一遍遍给法官加强这个内心确认的过程。这三个阶段从我的庭审看,不仅是涉黑、命案辩护都是步步为营,就是一定要重视庭审的发问,一定要把案卷看的非常熟悉,要不厌其烦地围绕重点去研究发问,因为我们中国律师普遍是庭审发问程序做不好,我们律师最擅长的是写辩护词,这个是和中国的庭审状况直接有关。要意识到这个问题并要大力扭转。传统上,中国刑事庭审依靠的都是案卷,拿案卷做庭审核心,律师确实无法发力,只能下力气去写辩护词。而欧美国家没有这么多案卷,他们是真正的以庭审为核心,因此国外的律师他的交叉询问本领非常强,中国律师的法庭询问的本领,包括对证人、鉴定人的询问能力不强,我们要在这方面突破,这是庭审为中心、庭审实质化的根本要旨。对证人,对被害人都要发问,发问会体现出庭审准备的基本功。发问做好了,全案事实昭然若揭,证据辩护阶段扎实又是对控方的完全破坏性杀伤质证,最后是我们的综合辩论阶段,这只是总结归纳。

当然,必须一案一策,不可能全部硬搬照抄辩护策略,事实上也从来没有统一的辩护策略。今天谈到的这些只能是引导性的,开放性的,将来有机会我们可以做一个推荐性的、开拓思路性的推荐标准。

关于余下的三个议题:侦查阶段刑事辩护方法研究;法医在刑事辩护中的作用;以审判为中心的司法背景下辩护律师的庭审把控三个主题,看来只能以后再找机会研讨,欢迎有志于刑事辩护的青年律师参与,也欢迎有关专家学者批评指正。

来源:新浪微博      伍雷夹边沟

                                       
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