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朱勇辉律师: 张耒涉嫌合同诈骗案一审辩护词

作者:jnls 日期:2017-1-15 9:48:02 人气:
尊敬的审判长、审判员:

北京市京都律师事务所接受被告人张耒家属的委托,指派朱勇辉律师担任其辩护人。辩护人在阅卷、会见和参加法庭调查的基础上,发表如下意见,请合议庭参考:

辩护人认为:

从程序上看,本案天津地区公安机关、人民检察院、人民法院对本案无管辖权;天津市公安机关不顾西安市公安机关已经作出撤案决定对本案重新立案侦查的做法违反了“一事不再理”原则,且在侦查过程中存在诸多违法行为。

从实体上看,指控张耒犯合同诈骗罪事实不清,证据不足,定性错误。本案性质是土地开发项目转让的民事纠纷,不存在合同诈骗行为,应依法宣判无罪。所涉民事问题应由仲裁机构依法作出裁决。

 

第一部分程序问题

 

辩护人认为,本案的侦查机关在案件立案、侦查到移送等各个环节均存在严重违反刑诉法及相关规定的行为,显示出这是一起极不正常的案件!主要表现在如下八个方面:

 

一、对公安部明文规定不该立案的案件,强行立案!

(一)违反公安部规定,强行立案,干预经济纠纷。

根据公安部2005年12月31日公通字(2005)101号第十一、十二条,以及公复字(2013)1号《公安部关于当事人申请仲裁的案件是否适用〈公安机关办理经济犯罪案件的若干规定〉有关问题的批复》,对正在进行民事诉讼或仲裁的案件,除非人民法院移送或人民检察院通知,公安机关不得立案侦查。

本案的起因,是张耒兄弟与博华公司之间的合同纠纷,而该纠纷在天津公安机关立案前就一直在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁过程中,至今尚未裁决。期间,没有任何法院(或仲裁庭)移送,也没有任何检察院通知此案涉嫌犯罪,因此,张耒兄弟所谓合同诈骗案是一起不该立案的案件!正因为如此,曾经对本案立案侦查的西安市公安局在请示公安部后,依法撤销了案件。但是,天津公安机关却置公安部明文规定于不顾,我行我素,强行立案,公然干预经济纠纷!

(二)违反“一事不再理”原则,不顾西安市公安机关已经作出的生效决定,重复侦查。

同一个案件,基于同一个事实,一个侦查机关已经作出合法有效的撤销案件的决定后,其他侦查机关不得作出相矛盾的决定(除非经法定程序撤销了前一决定),否则不仅是对前一侦查机关合法行为的否定,也违反了“一事不再理”的法律基本原则。从社会效果来讲,重复侦查既让公众感到困扰和无助,也让侦查行为陷入无序、混乱的状态。

本案中,西安市公安机关接受博华公司的举报后,对本案进行了立案侦查,后依法撤销了案件。这是一个合法有效的撤案决定,且这一撤案决定至今没有被任何机关予以撤销,因此该决定一直有效。天津市公安机关明知上述情况,竟然强行介入,重新立案侦查,这一行为显然违反了“一事不再理”原则,侵犯了被告人的合法权益。

(三)以刑代民,在本案仲裁尚无结论、双方民事责任尚未弄清的情况下,强行追究张耒兄弟的刑事责任。

本案是一起房地产项目交易纠纷,涉及四个交易主体(新房村、升泰公司、陕西两国企、博华公司)和四个交易环节(新房村与升泰公司、张耒兄弟与陕西两国企两次交易、张耒兄弟与博华公司),过程比较复杂,搞清楚民事法律关系,是界定本案是否涉嫌犯罪的前提。

比如,张耒方(升泰公司)与新房村签订《合作开发协议书》后,该项目的改造方案在审批上因政策改变而进展缓慢,但该协议是否无效?项目是否还具有开发资格和交易价值?新房村单方解约的行为是否产生合同解除的效力?新房村与其他公司签约的行为是何性质?有何责任?博华公司与张耒方签订的框架协议效力如何?是否能够继续履行?导致项目现状是单方责任还是双方责任?应该如何承担?……等等这些问题,都是本案首先应该搞清楚的基础事实,而这些问题应由仲裁庭出具仲裁裁决书予以确定,在此之前,张耒方是否应承担民事责任都是不确定的状态,更谈不上刑事责任。所以,天津市公安机关强行介入此案追究张耒方刑事责任显然是不适当的。公安部公复字(2013)1号批复规定对正在仲裁的案件除非人民法院移送或人民检察院通知,公安机关不得立案侦查的规定,原理正在于此。

综上,天津公安机关对本案的立案是明显错误的!

 

二、对刑诉法相关法规明文规定没有管辖权的案件,跨省管辖!

本案合同签订地、项目履行地和资金汇出地、资金接收地等所有的事实行为和结果均发生在西安。根据相关法律规定,天津公安机关对这一发生在陕西省西安市的合同交易案没有一丝的侦查管辖权!但是,天津公安机关却敢于无视国家法律规定,跨省管辖,千里抓人!

(一)本案“犯罪”地和被告人居住地均在陕西西安,故天津公安机关无管辖权。

根据《刑事诉讼法》第一百零七条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定,刑事案件由犯罪地或犯罪嫌疑人居住地管辖,“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”,“犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。”

根据公安部1997年1月9日公通字〔1997〕6号《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》的规定,经济合同诈骗案件应由犯罪行为地、犯罪结果地或犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖,而没有规定其他情形(如资金汇出地)的地域管辖。

根据公安部2000年10月16日公复字[2000]10号《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》的规定,“
诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地

”,“除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外,其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查




本案中,张耒、张科建均为陕西省西安市人,涉案合同的洽谈、签约、履行等全部行为都发生在西安,即被告人所在地、“犯罪”行为发生地都是西安市,据此,天津公安机关没有管辖权。

合同诈骗案件中的犯罪对象是财产不是被害人,只有在人身犯罪案件中被害人才是犯罪对象。因此本案犯罪对象被侵害地与财产的实际取得地同一。在本案中,涉案两笔款项均汇入被告人张科建在西安的银行账户,故财产取得地为西安,天津公安机关不得据此管辖。

(二)被害人所在地、资金汇出地都不是管辖权的依据,况且本案资金也并非从天津汇给被告人。

1.被害人所在地、资金汇出地都不是管辖权的依据。

如前所述,刑事诉讼法规定了刑事案件由犯罪行为地、结果地或被告人居住地管辖,这是由刑事诉讼管辖行为规范化、有利于侦查以及避免地方保护等原则决定的。在这里,我们特别要注意的是,相关法律确定了“实际取得财产地”有管辖权,却没有规定(也即否定了)“被害人所在地”、“资金汇出地”的管辖权。辩护人认为,这是立法、司法机关经过慎重考虑作出的合理规定。

首先,在流动性、跨区域侵财案件中,由财产实际取得地管辖,有利于及时截获涉案款项,打击犯罪,而被害人所在地、资金汇出地则无此优势和便利。

其次,现实中资金汇出地往往是被害人所在地,如果资金汇出地具有管辖权,等同于确立了被害人所在地也具有管辖权。但是,被害人所在地公安机关出于种种原因在办理案件时容易产生一定的倾向性,当地人民检察院、人民法院在审查起诉、审判案件时,也容易受到来自被害人一方的干扰,导致地方保护的产生,影响案件的客观公正审理,因此,从全国人大的法律到公安部的各种规定,都无一例外地否定了被害人所在地的管辖权。因此,资金汇出地也就没有纳入管辖权的规定范围。

2. 本案两笔资金均是从西安,而并非从天津汇给被告人。

本案中第一笔款项五千万元是从西安的浦发银行西安分行托管账户汇入张科建账户的,剩余1.4亿余元是从博华公司事先设立在西安的浦发银行西安钟楼支行账户上汇入张科建账户的。托管账户、博华公司的西安账户均不是张耒指定的收款账户,账户中的资金也不属于张耒所有,张耒对这两个账户也没有控制权,只有这两个账户中的资金到了张科建的账户中,才是张耒兄弟实际取得了合同交易款。因此,如果说这两笔合同交易款涉嫌犯罪的话,本案犯罪所得的实际取得财产地显然也是西安,因此天津公安机关没有管辖权。

侦查机关认为,博华公司最终从西安汇给张科建的资金中有一部分资金来源于天津,故天津有管辖权。辩护人认为,这一说法是完全站不住脚的,且不论资金汇出地本身就不是管辖的依据,就算退一步讲,资金汇出地有管辖权的话,也只能是最终汇出地有管辖权,而不能追溯到所有资金的来源地都有管辖权,因为如此推而广之的话,既然从西安汇给被告人的资金的来源地天津具有管辖权,那么天津这个资金来源地的上一级资金来源地也应该具有管辖权……,如此认定,将使刑事案件的管辖权规定形同虚设,产生极大的混乱,严重破坏刑事案件管辖行为的规范化。

综上,天津公安机关对本案没有管辖权。因此,辩护人认为,侦查机关的侦查行为系非法,所取得的材料不能作为定案根据。

 

三、制造借口,在侦查阶段剥夺辩护律师法定会见权!

张耒于2014年5月11日被刑拘后,辩护人到看守所递交手续,要求会见张耒,办案单位却不予配合,致使辩护人没有在刑诉法规定的期限内见到张耒。2014年10月26日,张耒突然被办案单位带离看守所进行监视居住,办案单位拿出一纸决定,称所谓“张耒等人涉嫌合同诈骗案属于存在重大贿赂犯罪案件”,自此不再允许律师会见!但是,侦查终结的《起诉意见书》以及现在《起诉书》都未提及张耒有贿赂犯罪问题,而办案单位就是这样强词夺理地剥夺了律师在此期间的法定会见权!

 

四、强制措施不当,被检察院书面要求变更,却拒不纠正!

2014年10月26日

,办案单位将张耒的强制措施由逮捕改为指定居所监视居住。案件于同年11月21日移送检察院审查起诉,检察机关于同年12月2日将案件退回公安机关,书面指出公安机关对张耒采取的指定居所监视居住强制措施不当,要求公安机关变更,但是,公安机关却拒不执行,继续对张耒指定居所监视居住。不当的强制措施,终于导致2014年12月31日

张耒在指定居所监视居住地点流血事件的发生!

 

五、涉嫌刑讯逼供,致张耒以死相拼血流满地,在电话中向律师呼喊求救!

自2014年10月26日张耒被采取指定居所监视居住的强制措施后,公安办案单位即将张耒秘密羁押,家属和律师都不知道张耒在何处,状况如何。

2014年12月31日中午前,辩护人突然接到天津市公安局天塔派出所张姓民警电话,称“现在张耒在我们这经侦总队,现在呢他跑到阳台上去了,拿着玻璃顶着自己的脖子,要求跟您和那个谁刘律师通话……!”张耒的仲裁代理律师叶万和则在与现场民警通话中听到张耒本人向他急切大喊:“天天严刑逼供,我已经四天四夜没吃没喝了……赶快来,我现在血流的都,脖子上和手上血流得厉害……!”。

据此,时任张耒辩护人的田文昌律师、朱勇辉律师以及证人叶万和律师及时向公安部、最高检以及天津市各办案单位反映了上述情况,并提出了关于张耒流血事件中是否存在刑讯逼供等十个问题。虽然2015年1月8日

天津市公安局经侦总队第五支队相关接待人员口头向辩护人否认存在刑讯逼供一事,但其说法与张耒本人在电话中呼喊称受到刑讯逼供大相径庭!关于这一事件,辩护人至今没有得到任何书面答复。

 

六、侦查终结却不依法通知律师,剥夺张耒兄弟得到律师帮助的法定权利!

上述流血事件的发生,与被告人长时间见不到律师有关(张耒在电话中呼喊要求见律师),而正是因为侦查机关没有履行通知义务,导致律师不知晓案件移送情况,致使张耒没有及时见到律师。

刑诉法第一百六十条规定,案件侦查终结后,侦查机关应将案件移送审查起诉,且“同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”。此前,由于办案单位自2014年10月26日

之后不许可律师会见,导致律师无法了解案件进展。故此,辩护人曾明确提醒办案人员,要求侦查机关在案件侦查终结移送检察院时要及时通知律师,以便律师及时会见、阅卷,为被告人提供法律帮助。

但是,直到“12.31”流血事件后,辩护人于2015年1月4日

向检察机关反映公安人员涉嫌刑讯逼供的情况时,才非常震惊地得知案件早在一个多月前的201411月21日已侦查终结移送检察院!并且又在经过了一次补充侦查后,于2014年12月30日进行了第二次移送!但是,这两次移送,公安机关均没有通过任何方式通知任何辩护人,导致辩护人对案件移送情况毫不知情,还以为案件仍然处于侦查阶段,还在等待侦查机关侦查终结的通知!这严重侵害了律师的辩护权,严重侵害了张耒会见律师以及得到律师法律帮助的权利!

 

七、在审查起诉阶段继续阻止律师会见,并企图对辩护律师强行调查询问!

根据刑诉法规定,案件进入审查起诉阶段后,律师会见即不需要办案单位许可,但是,本案侦查机关却在案件进入检察院审查起诉阶段后,继续干扰、阻挠律师会见,并多次企图非法调查辩护律师。

1、2015年1月4日

,辩护人向最高检、公安部以及天津市公安机关、天津市检察机关书面控告“12.31”流血事件。因当时以为案件还在侦查阶段,辩护人到天津公安经侦总队提交书面申请要求会见张耒,未得到经侦总队会见许可,也未被告知案件已移送检察院审查起诉。

2、2015年1月8日

,辩护人到天津市公安局信访接待室要求反馈“12.31”流血事件情况,市局转由经侦总队信访室接待。当日下午,天津经侦总队信访接待人员通知辩护人到经侦总队信访接待室接受反馈。辩护人到后,办案单位经侦总队第五支队接待人员在简单反馈自称无刑讯逼供之后,竟然要求辩护人留下来“就张耒案相关情况”接受调查、做笔录,被辩护人依法拒绝。(此情况就发生在经侦总队信访接待室,室内有监控录像头,经侦总队还特别架设了摄像机全程录音录像)。

3、2015年1月12日

上午,辩护人到天津市第二看守所持“三证”要求会见张耒,被看守所拒绝,称会见张耒需请示办案单位。随即,经侦总队张姓警察等四个便衣匆匆赶到,张口即要辩护人跟他们“走一趟!”,持津公(济)询通字(2014)3号《询问通知书》要律师跟他们去办案单位就“张耒案相关情况”接受询问、做笔录。辩护人当即依法拒绝并告知四位便衣,根据律师法第三十八条,辩护律师不应被调查,请他们不要干扰律师的会见工作。但便衣们不依不饶,坚持要律师跟他们“走一趟”,(此情况就发生在看守所接待会见室一层窗口监控录像头下。张科建的辩护人万学伟律师也在场)。由于公安人员的上述行为,导致辩护人未能会见张耒。

4、2015年1月20日

上午,时任辩护人田文昌律师、朱勇辉律师第二次天津市第二看守所持“三证”要求会见张耒,仍被看守所拒绝,看守所接待人员出示天津经侦总队2015年
1月8日发给看守所的公经侦指(2015)6号函,函中称会见张耒需经侦查机关许可。辩护人告知看守所此类案件会见不需经侦查机关许可,况且案件现在已经移送检察院审查起诉,此阶段律师会见更不需许可,侦查机关无权阻止律师会见,该函系违法,但看守所不予理睬,坚决不予安排会见。

5、2015年2月3日

,辩护人第三次到天津市第二看守所持“三证”要求会见张耒。此前,天津市检察院第二分院公诉处已于2015年
1

月26日发函告知看守所张耒会见律师不需经批准,但律师仍被看守所拒绝安排会见张耒。看守所接待人员范姓警官称是经侦总队通知看守所不安排律师会见张耒,范警官还向辩护人转交了经侦总队2015年
1

月22日留在看守所会见接待室的津公(济)询通字(2015)
5

号《询问通知书》,要求辩护人朱勇辉律师到经侦总队“接受调查”。

6、2015年2月11日

,辩护人第四次到天津市第二看守所持“三证”要求会见张耒,仍然被看守所拒绝。在辩护人与看守所交涉过程中,天津市公安局经侦总队第五支队冯姓警官等二人匆匆赶到看守所,又一次要求辩护人“到经侦总队接受调查”,再次被辩护人依法拒绝,但二人不依不饶,又拿出一份天津市公安局的《询问通知书》要求律师签署,辩护人无奈之余在《询问通知书》上写下“因我是张耒的辩护律师,对相关情况有保密权,无作证义务,故我拒绝接受此《询问通知书》”。冯姓警官二人却仍然继续要求律师前去经侦总队接受调查,辩护人再次拒绝,但因此仍然未能会见张耒。(此情况就发生在看守所接待会见室一层窗口监控录像头下。张科建的辩护人万学伟律师也在场)。

7、2015年3月18日

,辩护人第五次到天津市第二看守所持“三证”要求会见张耒,仍然被看守所拒绝,看守所警号为160377的接待人员明确称是“经侦民警跟我们说过不允许你会见”。在辩护人与看守所交涉过程中,天津市公安局经侦总队第五支队吴姓、张姓警官二人又匆匆赶到看守所,出示津公(济)询通字(2015)44号《询问通知书》,要求辩护人当日“17时到天津市公安局经侦总队接受询问”,再次被朱勇辉律师依法拒绝,致使辩护人未能会见张耒。

综上,自“12.31”事件以来,辩护人于2015年1月4日、1月8日、1月12日、1月
20日(该日田文昌律师同往)以及2015年2月3日、2月11、3月18日共计七赴天津,五赴看守所,均未能会见张耒,其中四次还被侦查机关非法要求接受调查!导致张耒自2014年10月26日在侦查阶段被监视居住以后长时间与律师处于“失联”状态,得不到律师帮助,律师也无法行使辩护权!

辩护人认为,天津市公安局经侦总队办案人员多次违法阻止律师会见,且无视《律师法》第38条、《刑诉法》第46条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第54条等法律法规关于律师享有保密权、无作证义务的相关规定,对张耒的辩护律师就张耒案情况进行非法调查,这是对律师工作的严重干扰!是对律师辩护权和当事人合法权益的严重侵害!!更是对国家法律和律师制度的严重挑衅!!!

 

八、无理调查律师收费,意图打击报复律师!

2015年1月12日

上午,天津经侦总队李某等二人持(2015)1号介绍信,到辩护人所在的北京市京都律师事务所,要求调查辩护律师“相关委托手续及收款财务凭证”,被事务所依法拒绝。

此外,据了解,本案从侦查伊始,侦查机关就对参与本案民事仲裁和刑事辩护的北京市康达律师事务所、北京合森律师事务所等多家律师事务所的多位律师进行所谓“调查”,干扰律师工作。辩护人认为,侦查机关这些调查行为于法无据,其意图是干扰律师工作,对律师进行打击报复!

 

综上所述本案程序问题,辩护人认为,在依法治国的今天,上述问题,在一个案件中哪怕出现其中一个问题,也是极其严重的,但是,张耒案在侦查阶段却集中出现了八个问题!!因此,辩护人有理由认为,本案显然是一起极不正常的案件!而如此严重的程序问题,必然严重影响到案件侦查的实体公正!辩护人希望人民法院充分注意到天津市公安局经侦总队办案人员的上述违法行为,对本案做出公正的处理!

 

第二部分  实体部分

 

一、本案的交易标的真实存在。

(一)相关事实

1.升泰公司与新房村《合作开发协议书》内容

2007年11月13日

,升泰公司与新房村签署《合作开发协议书》,取得新房村100亩城中村改造建设用地开发权。根据协议第二.1条,新房村承诺升泰公司为“本项目的唯一合作开发商”,若“项目申办手续难度较大时”,新房村承诺对协议约定的土地向有关部门“申报作为新房村预留的生存发展用地,全权交由乙方开发。”

2.张耒方与博华企业《框架协议》内容

2011年8月27日

,张耒兄弟与博华公司签署《框架协议》,根据协议之“鉴于”部分,交易标的为升泰公司100%股权及公司“项目地块的相关权益”。

(二)问题分析

对比两份合同内容我们可以清楚看出,根据升泰公司与新房村的协议约定,该“项目地块的相关权益”包括两部分,一部分为新房村100亩土地的城中村改造建设用地开发权,另一部分为在完成城中村改造项目报批手续较为困难时,该100亩土地作为生存发展用地开发的商业利益,这显然是新房村对升泰公司合同权益的兜底条款。也就是说,张耒将“该项目地块的相关权益”转让给博华公司,即使届时该改造项目因手续问题难以实现,博华公司仍然拥有对新房村该部分土地开发的商业利益。

可见,本案中,张耒“卖”给博华公司的,就是他在新房村“买”的项目及相关权益,是有真实的合同依据的。

 

二、该交易标的具有交易价值。

(一)相关事实

2002年11月21日,西安市城区旧村改造试点指导小组办公室(系西安市城中村改造工作领导小组办公室前身)下发了《西安市城区旧村改造试点指导小组办公室关于2002年城区旧村改造第一批试点村的批复》(市村改办发[2002]1号),同意将未央区新房村列为西安市2002年度城区旧村改造第一批试点村。

2004年11月5日,西安市城中村改造工作领导小组办公室下发了《西安市城中村改造工作领导小组办公室关于新房村城中村改造建设工作方案的批复》(市村改办发[2004]15号),同意该村城中村改造建设工作方案。

2005年4月13日,张耒、张科建成立陕西升泰投资有限公司(本文称升泰公司)。

2007年9月17日,西安市人民政府下发《西安市城中村改造管理办法》(市政发[2007]129号,自2007年10月20日起施行,本文以下简称“《办法》”)。其中第十条及第三十二条分别规定,“城中村改造,应当以行政村为单位实施……”,“实施城中村改造,应当按照旧村整体拆除……”。

2007年11月13日,升泰公司与新房村委员会及新房村城中村改造建设开发有限公司签署《合作开发协议书》。2007年11月14日,升泰公司依约支付新房村合同款1000万元。

2010年4月15日,西安市城中村(棚户区)改造办公室下发《关于城中村改造方案结转有关问题的通知》(市城改发[2010]69号,以下简称“69号文”),要求未按正常结转时间进行结转的项目于2010年9月30日之前务必到市城改办办理申报结转手续,该限定期内仍未办理申报结转手续的,原方案批复无效,并登报予以公示,其中包括未央区新房村。

2014年1月16日西安市城改办出具《情况说明》,浐灞生态区新房村城中村改造项目未在2010年9月30日之前办理城中村改造方案批复结转手续,根据“69号文”规定,新房村城中村改造方案原批复无效。

(二)问题分析

1.起诉书认为升泰公司与新房村签署的《合作开发协议书》约定的100亩城中村改造项目只是新房村的一部分,不符合《西安市城中村改造管理办法》整村城改的要求。辩护人认为,由于《办法》本身并未否定联合开发的方式,因此,并不影响本案项目的开发履行。

由于《办法》规定较为笼统,对该政策具体如何理解,如何执行,建议办案单位向西安市城改办调查核实。辩护人认为,《办法》规定旧村改造应“整体拆除”,目的是为了避免出现新的城中村,避免改造后规划不一致,但《办法》从未要求只能一个公司开发,也未禁止几个公司联合开发,政府只是要求改造方案符合整体拆除的要求而已。实际情况是,在该办法出台之前,很多进行旧城改造的村子都将本村部分土地作为改造试点进行土地开发。《办法》出台以后,这些多个开发企业或合作,或兼并,可能是一个房地产公司在开发项目,也可能是多个房地产公司共同开发项目,只要达到“整体拆除”的效果即可。

对此,据辩护人了解,西安城中村改造大量存在共同开发的情况,比如碑林区祭台村改造项目开发商是陕西华龙实业(集团),该项目是个人投资和公司投资共同开发;碑林区旅馆村改造项目开发商是西安博胜房地产开发有限公司,有三家公司和西安博胜公司共同开发;碑林区南沙坡村改造项目开发商是西安和居置业有限责任公司,有四家公司和西安和居置业有限责任公司共同开发。上述相关情况,辩护人已书面提请法院予以调查核实。

根据卷宗材料《西安项目尽职调查主要问题概要》的内容,博华公司聘请的律师在尽职调查过程中知悉《西安市城中村改造管理办法》,但律师在尽职调查过程中及最后出具的风险提示中,均未认为新房村项目违反该《办法》,未对此提出异议。且根据博华公司李闻雷证言可知,博华团队及律师也均认可他们没有违反整体开发改造的原则,李闻雷在2013年12月27日的证言中提到,“在实际操作中有多家投资方对一个村不同地块土地进行划分后开发的案例。”

可见,本案中,升泰公司既可以将100亩土地开发权利转让给其他企业,由其他企业统一整村开发,也可以与其他企业合作,共同开发,实现“整体拆除”。因此说,该项目本身并不违反《西安市城中村改造管理办法》整村城改的要求,起诉书并未理解该办法的实质内容,导致事实认定不准确。

2.起诉书根据“69号文”批复无效的事实,认定张耒已“无法办理相关土地开发手续”。辩护人认为,批复无效不等于不能再申请,不能据此认为开发手续已“无法办理”,批复无效也并不导致《合作开发协议书》的无效,更不导致升泰公司失去协议中的项目权利。

(1)新房村仍然需要进行旧村改造,可以重新申报改造方案获得批复。

“69号文”要求获得批复的老项目需要执行新的2007年的《城中村改造管理办法》,包括执行新的“整体拆除”政策,并通告要求老项目在2010年9月30日

前申报结转手续,未结转的,原批复失效。但“69号文”没有宣告,如果老项目未按期申报结转手续,则被取消城中村改造的资格。相反,旧村必须尽快推进改造,这是政策的要求。也就是说,获得批复仅仅是城中村改造的一个行政程序,原批复无效,新房村可以重新申报改造方案并获得批复。而批复年审制度的意义,就在于监督、推进旧村改造,而不是剥夺旧村的改造资格!

对此,辩护人调取了西安市城改办相关文件,证明西安市雁塔区延北村、北沈家桥村、北石桥村的城改项目批复都存在不连续的情况,在当年未批复、方案失效的情况下,次年申报仍然获得批复!可见,虽然本案项目批复在2010年9月30日未结转而失效,但并不是说项目不能重新获得批复。而本案中,新房村与唐朝新天地公司签订合作协议并重新获得方案批复也证明了这一点。

(2)批复无效不导致《合作开发协议书》的无效,也不导致升泰公司失去在该协议书中的合同权利。

涉及合同的效力,必然离不开民法上的相关规定。根据我国《合同法》第五十二条的规定,合同的无效有且仅有下列五种情形:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《合作开发协议书》的成立及批复的无效显然不涉及前四种情形,就第五种情形来看,当合同违反法律、行政法规的强制性规定时该合同无效,根据《合同法》相关司法解释,该处的强制性规定指“效力性强制性规定”。在此我们不多讨论“城中村改造应当获得批复”这一行政审批手续规定是否属于效力性强制性规定,即使属于,《合作开发协议书》的内容也并未违反该规定,协议中并未有任何条款涉及“该项目不需获得审批即可开始进行改造”等类似内容,相反,严格规定了需获得相关土地手续后尚可开始进行后续改造工作。由此可见,协议书本身内容并不符合民法上合同无效的任何一种情形。

根据最高法2004年12月16日发布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定,“生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可,而未经审批或者许可的,不影响当事人订立的相关技术合同的效力。”

根据最高法2014年12月9日发布的《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》(法发〔2014〕27号)中第4条规定,“正确认定民商事合同效力,保障非公有制经济的合法交易。要处理好意思自治与行政审批的关系,对法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同,应当允许当事人在判决前补办批准、登记手续,尽量促使合同合法有效。要正确理解和适用合同法

第五十二条

关于无效合同的规定,严格限制认定合同无效的范围。”

辩护人认为,虽然现有法律法规并未对土地审批相关手续对合同效力影响作相关规定,但上述司法解释对技术合同中的类似情况作了“不影响合同效力”的规定,而《意见》也作出了“严格限制认定合同无效范围”的倾向性表述,可见最高法倾向认为行政审批对合同效力不产生影响。本案中,“69号文”所导致的原审批无效,是一行政审批行为,导致的法律后果仅仅是需要重新申报改造方案获得审批,并不导致《合作开发协议书》的无效。

所以,升泰公司与新房村签署的《合作开发协议书》仍然有效,升泰公司依约支付了协议书所载明的项目款,已取得了城中村改造的开发权。且根据新房村出具的《授权委托书》,新房村村民委员会和新房村城改建设公司将100亩已立项的城中村改造建设用地的开发权益独家授予升泰公司,时限为自授权委托之日起至项目全面开发工作结束为止,所以升泰公司在此协议项下的土地开发项目还在,项目开发的权利并不会因方案批复无效而灭失。而至于如何实现该项权利,是另一个层面的问题,或重新申报规划方案,或双方签署补充协议,或寻找第三方合作等等。

综上,升泰公司与新房村签署的《合作开发协议书》下的开发项目的交易价值自始至终没有灭失。

 

三、张耒兄弟具有将该项目转让给博华公司的交易资格。

(一)相关事实

2007年11月13日,升泰公司与新房村委员会及新房村城中村改造建设开发有限公司签署《合作开发协议书》。

2008年8月5日,张耒兄弟与陕西电子集团公司、宝鸡市新烽火房地产开发有限责任公司签署了《股权转让协议书》,将升泰公司的全部股权(包括公司现有固定资产及“水木倾城项目”现状)转让给上述二公司。2008年8月13日,升泰公司领取新营业执照。

2010年9月30日起,原城改方案批复因未结转而无效。

2011年3月29日,浐灞区城中村改造办公室批复准许了西安唐朝新天地房地产开发有限公司参与城中村改造。

2011年4月12日,唐朝新天地公司与未央区新房村村委会签署《新房村城中村综合改造建设项目合作协议书》,其中第1条约定由唐朝新天地公司负责新房村综合改造项目的拆迁。

2011年8月27日,张耒兄弟与博华公司签署《关于陕西升泰投资有限公司及相关项目地块之项目转让框架协议》(本文简称“框架协议”)。

(二)问题分析

1.原批复无效,不导致新房村具有解除合同的权利,更不导致双方《合作开发协议书》的解除。

新房村所谓的通知张耒方协议“无效”系日常口头说法,在法律上该行为实则为“合同的解除”,需具备法定或约定的条件。

《合同法》第93条规定了合同的约定解除,当事人协商一致或者当事人约定一方解除合同的条件且条件成就时,可以解除合同。《合作开发协议书》中不存在任何条款约定了双方的解除权,双方也未就解除合同协商一致,因此本案显然不属于双方约定的合同解除的情况。

《合同法》第94条规定了合同的法定解除的情形:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

本案中,既没有不可抗力的出现,升泰公司也并无任何类似“不进行城中村改造”的行为,相反,张耒一直在为推进合同得以实现而努力。新房村以2010年9月30日起原方案批复无效为由,认为其可以单方解除合同,显然是不符合上述任何一种情形的,更何况新房村在所谓的“通知无效”后,也并未将1000万元合同款退回升泰公司。

因此,由于新房村从法律上根本不具有解除合同的权利,无论新房村是否单方面通知了张耒方原批复无效或《协议》“无效”,也无论通知是否的确到达了升泰公司一方,都不导致双方《合作开发协议书》的解除。

2.建设周期问题,不成为《合作开发协议书》的解除理由。

《合作开发协议书》第一条约定“建设周期:四年(其中乙方返还甲方部分的住宅用房建设周期为2年)”。有说法认为因升泰公司未在签约后两年内返还新房村住宅用房,故新房村有权解除《合作开发协议书》。辩护人认为,这是完全不能成立的。

首先,“建设周期”显然是指开工后“建设施工”的周期,而不是指合同的有效期。施工建设的周期,应从实际开始施工起算,至施工结束为止,而非从签约之日起算,因为当时尽管有批复,但其他诸如规划证、土地使用权证、施工许可证等都没有,不可能约定四年就把整个合同履行完毕(尤其给村里的房子要在签约后两年交付更不可能)。本案的实际情况是项目尚处于申办相关手续阶段,尚未进入施工建设阶段,故升泰公司不存在延迟履行主要义务(交付房屋等)的情况,所以建设周期问题根本不能成为合同无效或解除的理由。

根据卷宗材料,博华公司李闻雷对“建设周期”的理解也持上述观点,为博华公司做尽职调查的中伦律师也未提相关风险意见,可见意见一致。

其次,根据双方《合作开发协议书》的约定,新房村承诺升泰公司为“本项目的唯一合作开发商”,若“项目申办手续难度较大时”,新房村承诺对协议约定的土地向有关部门“申报作为新房村预留的生存发展用地,全权交由乙方开发。”可见,双方在签约时也知道项目申办手续难度可能较大,对项目的审批前景并无确定把握,因此何时能开工尚未可知,故显然约定的“建设周期”也就不可能是从签约之日起算。

其三,从若项目不能获得审批则将项目土地“申报作为新房村预留的生存发展用地,全权交由乙方开发”的预案约定来看,显然不可能只授予升泰公司四年期限,因为如果真的走这一途径的话,显然将花费更多的时间。

其四,从新房村2007年11月29日出具的《授权委托书》内容看,载明升泰公司的“授权委托时限为自授权委托之日起至项目全面开发工作结束为止”,未要求升泰公司在四年内完成开发工作,这也证明了上述观点。

综上,“建设周期”问题不成为升泰公司与新房村的合同障碍,不是新房村解约的理由。同时,辩护人注意到,升泰公司与新房村的《合作开发协议书》系2007年11月13日签订,张耒方与博华公司签署《框架协议》系2011年8月27日,是在《合作开发协议书》签约起4年之内。因此,无论如何理解“建设周期”,张耒方与博华公司签约时均具有交易资格。

3.新房村与唐朝新天地公司签署开发合同的行为,不能对抗升泰公司的开发权,不影响张耒兄弟对项目的交易权。

如前所述,本案《合作开发协议书》并没有无效或解除。在此情况下,2011年4月12日,新房村又与唐朝新天地公司签订了《新房村城中村综合改造建设项目合作协议书》。辩护人认为,该协议不能对抗升泰公司在此之前已经依据合同约定取得的新房村100亩土地的开发权。

(1)新房村与唐朝新天地公司“协议书”内容并未排斥升泰公司开发权。

辩护人注意到,该协议“为双方就新房村改造项目的框架性协议”(见第4条),仅约定“甲方对该村综合改造项目拥有开发权”(见第3条),但并没有明确规定唐朝新天地公司拥有开发权益的土地的具体面积和四至范围,没有提及新房村村民委员会与升泰公司于2007年11月13日签署的《合作开发协议书》及此后的《授权委托书》,更未提及包含升泰公司依据《合作开发协议书》及《授权委托书》所拥有开发权益的这100亩土地。依据“合同在先”原则,后合同不能取缔先合同权利。

(2)根据相关证据,新房村虽然与唐朝新天地公司签约,但仍然认可升泰公司的开发权。

如前所述,政府城改政策并未否定多家公司联合开发的情况,新房村与升泰公司《合作开发协议书》也未解除,故升泰公司开发权仍然存在。卷宗材料中李瑞义2013年1月8日(5卷P88)、3月11日(5卷P91)、2014年5月16日(4卷P3)三次证言可以证实,在新房村与唐朝新天地公司签署协议前及签约后,新房村李建安书记、李振气村长通过李瑞义通知张耒与吴晓康(唐朝新天地公司法人)谈合作开发的事,李振气明确表示,“张耒虽然是和上任村委会签订了新房村100亩地开发的事情,钱也是支付给上任村委会,但是他们这届村委会也认。”可见新房村尽管与唐朝新天地公司签约,但仍然是认可张耒(升泰公司)的开发权的!

从上述两点可见,新房村与唐朝新天地公司的协议不对升泰公司的开发权产生影响,因此张耒方仍具有将该项目地块及相关权益转让给博华企业的交易资格。

其实,新房村与唐朝新天地公司的协议约定的开发范围要么包括升泰公司的100亩,要么不包括。如果包括这100亩地,则新房村“一女二嫁”,显然应当对升泰公司承担违约责任,在此种情况下,作为升泰公司新东家的博华公司享有向新房村主张利益(包括要求新房村继续履行原来与升泰公司的合同)的权利;如果不包括这100亩地,则升泰公司继续开发,博华公司具体推进项目就行。所以,无论哪种情况,张耒将升泰公司股权转让给博华公司,博华公司都拥有相应的权益。

综上三方面分析,辩护人认为,张耒兄弟拥有将该项目转让给博华公司的交易资格。

 

 

四、张耒履行了协助办理相关手续的合同义务,项目目前未能办理相关土地开发手续不是张耒的原因。

了解了本案的交易标的,知道了项目有交易价值,明确了张耒兄弟对项目有交易资格,接下来我们再来看看几次交易中各方的权利义务情况,其中尤其关注一下被告人张耒的合同义务和履约行为。

首先辩护人在此明确一个基本的事实:升泰公司的股权,2008年8月5日至2011年11月9日期间由两国企控制,2011年11月9日之后至今,在博华公司控制。也就是说,自2008年8月5日之后,二被告人从未掌控升泰公司。

(一)相关事实

1.城中村改造主体的规定

2007年9月17日,西安市人民政府下发《西安市城中村改造管理办法》,其中第十条规定,城中村改制完成后,城中村改造的主体是城中村改制后的新经济组织或者投资人,以及改制后的新经济组织与投资人合作成立的企业法人。

2010年4月15日,西安市城中村(棚户区)改造办公室向“各区城改办及有关单位”下发“69号文”要求申报项目结转手续。

2.各方协议约定的合同义务内容

2007年11月13日,升泰公司与新房村委员会及新房村城中村改造建设开发有限公司签署《合作开发协议书》。其中第三(二)1款、第三(一)2款约定,“由升泰公司向政府有关部门申办项目的报批手续,并承担相关费用,新房村以村委会名义全力配合升泰公司向政府有关部门申办项目报建手续,完善相关开发建设手续。”

2008年8月5日,张耒兄弟与陕西电子集团、宝鸡市新烽火房地产公司签署了《股权转让协议书》,其中第三3③款约定,“由张耒方协助办理土地相关手续,负责与村民签订补偿协议,转让方把“水木倾城项目”土地用地批准文件办入“陕西升泰投资有限公司”名下……”,第五3、5分别约定“在协议生效后,张耒方协助二公司办理土地相关手续……该项目的规划由张耒方协助二公司向规划部门报送并审批……”。

2011年8月27日,张耒兄弟与博华公司签署《项目转让框架协议》,其中第4.3.1条款规定“张耒方将尽最大努力采取一切必要的行动以尽快促使本协议第3条项下条件的完成……”。

2011年4月12日,新房村与唐朝新天地公司签署《新房村城中村综合改造建设项目合作协议书》,其中第2条和第8条分别规定,“新房村村委会办理城中村改造相关手续,唐朝公司予以协助”,“双方在签订协议后,村委会负责办理相关城改手续,唐朝公司负责协助和资金保证”。

(二)问题分析

1.新房村名为“配合”,实际系申报主体,起主导作用。

依据《办法》第十条,改造主体是改制后的农村经济组织,也即新房村是实际上的办理城改土地手续的行政义务主体。

依据双方协议约定,新房村“全力配合”升泰公司以“新房村名义”办理相关手续。辩护人认为,这里的“配合”,不是辅助的意思,因为新房村才是办理相关手续的行政义务主体,相关申办手续只能新房村出面完成,而升泰公司实际只能跑一些具体事务性工作而已。所以,实际应该是升泰公司配合、辅助新房村办理相关手续。

这一点,从“69号文”的下发对象也可以看出。该文下发对象为“各区城改办及有关单位”,即该文实际下发对象是新房村及新房村改造建设开发公司,所以项目结转申报的主体是新房村及其改建公司,也非升泰公司。

2.办理土地开发相关手续中的诸多工作需在新房村主导下完成。

根据2007年11月19日西安市城改办下发的《关于加强城中村改造方案管理工作的通知》(市城改发〔2007〕28号)第一(二)款规定,城中村改造方案的编制需要召开村民会议,须征得三分之二以上村民同意。

根据2009年10月30日西安市城改办发布的《审批事项及上报所需材料》对方案编制主要内容需要提交材料的规定,村现状一览表(人口、土地)、村民会议同意《××村城中村改造工作方案》的决议及街道办和区城改办对村民会议真实性证明都是必须提交的内容。

根据2009年11月4日西安市城改办发布的《西安市城中村改造项目管理工作流程图》可知,方案的审定还需要审核改造综合用地之外的土地签订储备用地征地补偿协议。

以上仅仅是城中村土地开发众多审批手续中的其中一两个,就已经需要调查村现状、召开村民会议等多项以村为主导才能完成的工作,倘若新房村不配合,这些手续没有一个能够顺利的办理下来,可见新房村不仅仅是申报项目等工作的行政义务主体,更是实质工作的主导者、决定方。

3.在张耒方积极履约的同时,新房村、西安电子集团、宝鸡新烽火公司、博华公司却推卸责任、怠于履约。

由上述三份合同约定事实及分析可知,在办理土地开发相关手续、申报结转方案等各种工作中,新房村系村事务及申报结转等事项的主导决定方,西安电子集团、宝鸡新烽火公司和博华公司都是办理手续的负责方,张耒方仅仅是“协助”、“促使”的角色,是一些具体事务性工作的执行者。

接下来,辩护人在此根据目前所有的证据来判断下各方的履约情况:

(1)张耒方:即使是协助方,也始终在推进项目手续的办理,从而期望项目能够顺利进行,己方利益能够得到实现。

根据村主任李振气证言,2011年11月初张耒曾找其帮助办理土地开发手续一事。根据博华公司员工张岗生提供书证,2011年12月张耒仍在与新房村书记商谈土地补偿等事宜。而张耒在其供述中也多次提到2010年至2012年其与李瑞义一起与新房村主任、书记商谈整村开发方案一事。在庭审中,张耒更详细讲述了他为推进项目所作的一系列努力。

(2)新房村:新房村自收到“69号文”后并没有层报该100亩土地的结转手续。

根据前述分析可知新房村知道“69号文”以后,其义务不仅仅是简单的通知升泰公司,而是应该积极行动,把整村改造方案拿出来,把与升泰公司合作开发的100亩项目纳入整村改造,使整村改造方案得以通过,从而使其中的与升泰公司合作的那100亩项目方案也获得通过。

根据新房村与唐朝新天地公司合同约定,由乙方新房村“负责办理相关城改手续”,甲方唐朝新天地公司“负责协助和资金保证”。可见,在这样的合作中,确实应该由村里出面办相关手续,且新房村也有此能力。事实上,根据李振气、吴晓康证言,新房村后来履行了这个报批手续的合同义务,获得了批复。那么,新房村与升泰公司合作先期未能结转的原因和各方责任如何,需要民事法律程序裁断,而不是新房村有关人员简单的几句话,就算在了张耒头上。

此外,新房村在张耒寻求帮助时未积极提供帮助。新房村作为村事务主导方,在张耒寻求帮助办理手续时,村主任李振气称“这是政府的事,村委会说了不算”(5p74),不仅不积极主导,还推卸责任,完全不排除故意拖延之嫌。

(3)陕西电子集团:仅与张耒方商谈催促其办理手续一事,并无采取任何行动。

根据双方协议,陕西电子集团原本应当负责办理相关手续,张耒仅仅是协助办理,然而现有证据中没有任何能够证明电子集团履行了负责办理手续的义务,仅仅是催促张耒办理,相反张耒作为协助方一直在积极想办法推动办理。

(4)博华公司:聘请张岗生自2011年12月起负责“办理升泰交接手续、督促张耒与

新房村签署土地开发的补偿协议”


实际上2011年11月9日升泰公司就已经领取新的营业执照,股东变更为博华公司了,此时公司在博华公司掌控之下,张耒并无任何控制权。根据张岗生相关证言,此时其仅仅做了督促张耒办理手续的工作。而根据双方框架协议约定张耒负有“促使手续办理”的义务,即帮助博华公司将土地手续办理至升泰名下,博华公司才是负有办理手续义务的一方。

综上可见,在张耒方作为协助者积极履约的同时,其他三方却推卸责任怠于履行其自身义务。

3.新房村行政、土地归属不统一,客观上也造成审批困难。

辩护人注意到,新房村在行政上隶属于未央区管理,而土地开发则归属浐灞生态区统一管理,两家政府相关部门在涉及政策及利益时相互掣肘,可能也是项目手续进程缓慢的原因之一。

综上所述,辩护人认为,无法认定是张耒方的原因(至少无法认定仅仅是张耒一方的原因)才导致涉案项目长期未能办理相关土地开发手续。

 

五、张耒在交易过程中,不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。

(一)张耒并无隐瞒真相的行为。

1.起诉书指控张耒“因无钱返还5000万元股权转让款”而将新房村100亩土地开发权转让给博华公司是错误的。该交易是博华公司看好新房村项目的情况下,张耒与博华公司共同洽谈的结果。

从交易背景来看,2011年4月,张耒经吴振亭介绍与博华方宦国苍、李闻雷等人相识。张耒和博华方人员最初希望就收购信托股权、设立私募基金进行合作。在洽谈中,张耒提及其作为前股东的升泰公司于2007年获得了新房村城改项目100亩土地的开发权,也谈到其已于2008年将升泰公司股权转让给陕西电子集团公司和宝鸡新烽火公司。博华方有意投资新房村城改项目,由于博华公司跟国有企业交易存有顾虑,因此双方议定的合作模式为:张耒方先从两家国企回购升泰公司的全部股权,博华方再从张耒方收购升泰公司的全部股权,博华方进而实际控制新房村城改项目100亩土地的开发权。为此,张耒方和博华方进行了三个月的磋商谈判和情况调查。

2.起诉书指控张耒“明知无法办理相关土地开发手续”是错误的,实际上,土地相关开发手续可以继续办理。

根据前文对交易标的的交易价值分析可知,项目相关土地开发手续在重新获得方案批复后仍然可以继续办理,不存在无法办理的情况,但该过程需要新房村村委会的主导、陕西电子集团和宝鸡新烽火公司的负责,张耒只是协助办理。不再详述。

3.国企退股的原因,不是因为项目开发手续无法完成。

陕西电子集团和宝鸡新烽火公司要求退股的一个重要原因是国资委政策要求国企退出房地产市场。2010年3月18日左右国资委召开发布会要求78家央企退出房地产,地方上多地区随后相继出台相关政策要求地方国企清退房地产,可见国资委要求央企退出房地产举措对各地国企涉足房地产都有相当大的政策引导性影响。此外据张耒笔录称,国企负责人告诉他,两国企当时承接了其他两个较大的项目需要大量投入资金,周转比较困难,再加上当时项目暂未办理好相关土地手续,出于国家政策和商业风险等角度考虑,因此提出退股。辩护人认为,从中看出,国企退股是正常的商业考虑,而非所谓“开发手续无法完成。”

关于《股权转让协议书》中第十一条第2款“若转让方无法完成双方合作项目的手续时,受让方有权将该公司股权退回转让方”的内容,根据相关书证和证言,是国企经办人在向国资委申报退股时在原合同上所加,原合同并无此内容。从退股《协议书》第一条看,载明的也是“鉴于项目合作至今未能完成”,并非“无法完成”。可见,国企退股的原因不是因为项目手续无法完成。

至于所谓升泰公司的审计报告书“虚假”问题,根据相关证据,有委托合同、有付费、有发票、有审计报告,审计报告内容真实、无任何诱导内容。经电子集团公司委托鉴定,审计报告书上审计单位的公章印文真实,可见该审计报告书是真实的。

辩护人认为,博华公司看好该项目,与张耒商谈收购升泰公司,作为一个商业谈判,张耒并无义务将原合作伙伴电子集团公司和新烽火公司退股原因告诉新合作伙伴博华公司,所以张耒是否告知博华公司国企退股原因,与合同诈骗之间没有关系。

4.起诉书指控张耒向博华公司“隐瞒了新房村100亩地城中村改造项目原始批复无效的事实”是错误的。张耒不可能隐瞒“69号文”及批复无效的事实。

(1)从文件传达途径看,张耒不是“69号文”的接收方。

“69号文”是西安城改办对西安市各区城改办及有关单位下发的文件。从客观上来讲,张耒不是“69号文”的接收方,没有接收该类政府文件的直接渠道,信息来源存在障碍,不会直接知晓该文件内容。

(2)从事实层面看,张耒是否知晓“69号文”内容存疑。

虽新房村相关证人证言称已将存在“69号文”的事情告知张耒,但从笔录和当庭陈述看,张耒承认后来知道需“整村改造”,但不知有“结转通知”否则批复失效一事,称没见过、也不知道“69号文”。辩护人认为,关于此节,双方说法不一,无法认定。

关于新房村所谓告知了张耒“69号文”一事,卷宗中主要是新房村的李振气、李建安、李民武等人的笔录,且不论这些人与张耒存在利害关系,就其中证人李振气笔录的笔录而言,也存在反复:2014.1.15的笔录称未告知张耒(3P33-35),但2014.5.16(3P42)又称告知了张耒,可见此事确实存在疑问。

至于相关报纸的报道,在没有证据证明张耒看到过这些报道的情况下,也不能证明被告人知晓相关内容。如果说因为登报了就推定张耒知道此事,那么同样应该推定博华公司也知道此事,因此也就不存在所谓“隐瞒”了!

(3)“69号文”及相关内容属政府公开信息,张耒根本无能力对此进行所谓隐瞒。

辩护人认为,所谓隐瞒,是指一方知道而故意不告知另一方,且另一方不知道也不可能从其他途径知道。而对于本案“69号文”这类政府公开文件,不是独家享有的信息,故无论张耒是否知情,其都根本不能加以隐瞒。博华公司作为项目交易对方,对这类重要的房地产行业信息,可以自己查明,也应当由其自己查明,事实上也能够自己查明。不能因为博华公司事后称所谓张耒未告知,就认为张耒进行了隐瞒,把责任强加于张耒。

综上,张耒没有隐瞒真相的行为。

(二)张耒并无虚构事实、虚假承诺的行为。

1.起诉书认定张耒“谎称项目地块的开发建设不受新房村整村拆迁改造进度影响,可以独立先行开发、建设和销售”是错误的。该内容是博华公司提出要求,而张耒并未承诺。

根据董施文律师2014.7.9笔录(3P79),“项目地块的开发建设不受新房村整村拆迁改造进度影响,可以独立先行开发、建设和销售”的内容并非张耒提出,而是博华公司向张耒提出的这一要求,可见,是博华公司主动提出以此为谈判条件,而非被告人以此进行诱骗!

那么,博华提出上述要求后,张耒方如何承诺的呢?从双方《框架协议》4.3条“转让方向博华方作出如下承诺”(合同第14-17页)相关内容看,转让方只是承诺“将尽最大努力采取一切必要的行动,以尽快促使本协议第3条项下每一项先决条件的完成”,而并未做确定能够完成的承诺。因此,在张耒方根本没有承诺(有一定会写进去)的情况下,不能认定其有此“谎称”的行为。

2. 起诉书指控张耒“虚假承诺办理相关后续手续”是错误的。

首先,如前所述,在办理开发手续的问题上,新房村是申办主体,升泰公司是协助的角色。而根据《框架协议》的约定,张耒也只是“促使”条件成立的义务,没有承诺办成相关手续。可见,张耒没有“虚假承诺”的必要。

其次,同样,从《框架协议》将“办理相关后续手续”约定为付款条件(否则退款)来看,证明双方对此前景并不确定,也就证明张耒并未承诺。

其三,双方在洽谈过程中对办理手续事项谈到的一些看法、预测,到底是欺骗性质的虚构?还是过于自信的判断?抑或是基于重大误解的错误认识?这些都需要仔细分析,不能简单地认定为一定是恶意的“虚假承诺”行为。

至于中伦律师所律师、李志超等证言称张耒承诺肯定能办成手续,辩护人认为,既无张耒笔录印证,也与合同内容相悖,不足采信。

综上所述,张耒在与博华公司洽谈的过程中,没有任何隐瞒真相、虚构事实的行为,不存在合同诈骗的客观行为。

 

六、博华公司掌握项目真实信息,其与被告人的交易不是基于受骗而产生错误认识。

(一)签约前,博华公司聘请专业律师进行了尽职调查,调查报告向博华公司充分披露了项目真实状况和风险,博华公司对项目真实状况非常了解。

2011年8月,博华公司委托中伦律师事务所上海分所对该项目提供法律服务。中伦律师事务所指派陈瑶、陈巍、徐韬峰、董施文进行前期尽职调查。在律师进行尽职调查的过程中,张耒方相关人员向律师披露了升泰公司的相关信息,提交了当时公司已获得的全部文件,不存在隐瞒的行为。中伦律师向博华公司出具了《西安项目初步问卷清单》、《西安项目尽职调查主要问题概要》及升泰公司工商档案等文件,向博华公司提示了项目存在的相关风险。

《西安项目尽职调查主要问题概要》提示的风险内容包括以下主要内容:

(1)原改造方案曾于2004年取得批复,但根据西安市颁布关于城中村改造新的管理办法,原项目改造方案未予以完全执行……,需根据相关规定及最新规划情况编制新的改造规划及改造方案,并重新向相关城改办进行改造规划及改造方案的报批。

(2)目前城中村改造项目的“控详一体规划方案”及改造方案均处于制定过程中,且尚未获得相关城改办的批准。

(3)目标公司依据与改造主体签署之合作协议能否最终获取该129亩改造综合用地……,目前未能获得相关政府部门的核定。

(4)就该城中村改造项目,改造主体与另一家企业(“其他合作方”)签署了合作开发协议书……。

上述内容,通过《西安项目尽职调查主要问题概要》(卷7P34)、陈巍(卷3P4)证人证言、往来邮件(卷7P8)等证据材料可以证实。

其中最重要的是,本案现在争议最大的相关手续重新申报问题,是博华公司在签约前明知的,也即博华公司已经预见重新申报改造方案会产生的额外时间成本和经济成本,但博华公司愿意承担。

此外,从博华公司编制的《项目投资回报和测算》中“完成项目控规编制,与整村开发单位合作,推进整村控规编制,落实我方设计意图”等内容看,博华公司明知该项目需与整村开发单位合作,完成整村改造方案,取得政府批复。

事实上,改造方案需要重新报批,也反映在博华公司的工作安排上:“2011年9月,完成项目控规编制,与整村开发单位合作,推进整村控规编制,落实我方设计意图。”“2011年10月,完成项目控规审批,完成整村改造方案编制并上报。”“2012年1月,完成整村改造方案审批,取得批复,办理并取得建设用地规划许可证。”“2012年9月,取得土地证。”

相关内容还可见于《框架协议》第3.2.3条第(2)款的明确规定,博华公司应“参与编制”和“审阅确认”控详一体规划方案;第3.2.3条第(3)款又明确规定,博华公司应“审阅确认”改造方案。

另外,从博华公司李闻雷多次笔录看,明知存在风险而甘冒风险,李闻雷在邮件中答复“基金做的项目有风险,不奇怪……在家呆着也会有地震风险”。

可见,在签约前,律师的尽职调查文件充分提示了项目风险,博华公司对项目的认识未受任何误导。

(二)从签约的合同条款内容看,博华公司进行了足够的风险防范,说明博华公司对项目风险非常清楚。

从博华公司与被告人《框架协议》合同内容看,博华公司明知项目有风险,有疑虑,故博华公司通过严格设置交易条件来规避该风险,设置了三个“先决条件”的交易模式,分期付款,并且约定最终条件无法达到则转让方须退回全部款项且赔偿损失。可见,博华公司在谈判、交易过程中没有受到隐瞒和欺骗,所签订的合同是其真实意思表示,合法有效。

(三)签约后,有证据表明,是博华公司自己“暂停”了项目“先决条件二”相关工作的推进,导致本案争议的发生。

本案无争议的是,张耒兄弟完成了全部股权过户,博华公司也支付了第一部分合同款。有争议的是,签约后项目手续报建问题及相关责任划分。

根据李志超2014年9月13日笔录(4P24):“在2011年12月中旬,博华基本完成了规划方案,这时,宦国禾突然通知工作暂停,原因没有说明。直到2012年2月我离开博华,相关工作仍然处于停滞状态,没有完成的具体原因我不清楚。”

张耒在卷5P66笔录中也提及博华方内部争斗导致项目终止。

可见,项目停顿可能另有原因,所谓“69号文”的障碍不过是博华公司事后推卸责任的一个借口和幌子。

综上所述,博华公司充分了解项目风险,博华公司基于商业利益与商业风险的权衡选择签约,其签约系真实意思表示,并非基于受骗产生错误认识。

 

七、在合同存在“兜底条款”的情况下,鉴于张耒对交易所得的支配合理,且具有还款能力,故本案不可能具有诈骗性质。

1.合同“兜底条款”证明该交易不可能是诈骗行为。

根据《框架协议》第5、6条对合同的终止和违约责任的约定,双方对合同签署后可能出现的各种情况进行了约定,且详细约定了倘若张耒方违约,需返还项目全部款项并支付违约金。可见,博华公司在签约中对框架协议的设计严密控制了风险,约定了签约后若达不到全部三个交易条件时张耒方需完全退款这一兜底条款。

辩护人认为,张耒认可兜底条款,证明本案不可能具有诈骗性质,因为如果张耒以此种方式“诈骗”,将因完不成后续两个交易条件而退回已经取得的全部款项,并且还要赔偿损失!也就是说,如果张耒如此“诈骗”,他注定是“偷鸡不着倒舍一把米”,没有这样的诈骗犯!如果张耒想进行诈骗,他就不会答应全额退款的条件;反过来说,张耒同意全额退款的“兜底条款”,说明他是朝着后续交易条件成立的方向在努力,是一个正常的交易的动机。

所以,辩护人认为,“兜底条款”证明本案不是一起诈骗犯罪。除非一种情况:张耒不履行后续义务,挥霍已得款项或卷款逃跑!

关于张耒为履行合同所做的努力,前文已有论述,此处不再重复。下面讨论一下张耒对款项的花销情况和还款能力。

2.张耒对交易所得的支配花销合理,无不负责任的挥霍行为。

被告人张耒履行了第一部分合同义务、完成了“先决条件一”,博华方支付了第一期款项1.9亿多元。倘若张耒是诈骗,如此巨额的款项到手后他应该选择卷款逃跑,而不是随后多次到新房村与村主任、书记商谈开发、批复一事(有张耒供述、村主任、书记等人证言可证明),更不会主动到仲裁委申请仲裁。因为如果是骗,唯恐避之不及,能否如此理直气壮主动招惹“被害人”?

从张耒对所得款项的使用情况看,根据庭审调查,5000万元用于支付国企股权款,其余资金主要用于经营(增资扩股)、投资(购买玉石、股票)、正常还款、合理消费等,并无不负责任的挥霍行为。

3.张耒无逃跑行为,且有足够的退款能力。

本案中,张耒没有任何逃匿的行为,可见其没有恶意骗款躲避债务的想法和行为。并且,张耒当庭陈述其具备还款的能力和办法,这些都证明了该交易不可能是一起诈骗案件。

 

八、本案的实质

1.目前涉案合同存在的纠纷是明显的民事性质,不先厘清民事性质(效力)和各方责任,无法判定刑事犯罪。

本案源于合同纠纷,厘清各方民事责任才能判定是否存在刑事责任,然而民事纠纷却被抛诸一边直接来进行刑事责任判定,而直接判定刑事责任又显然必须先讨论清楚民事法律关系,这也是为什么刚才我们不得不在一起刑事案件的庭审中讨论了如此之多的民事合同效力、解除、履约、违约问题的原因。辩护人认为,本案存在诸多的待决民事问题,这些民事问题是审理刑事案件的前提,却均不应由刑事法庭代替民事裁判机构作出结论。

比如:在双方签订的合同条款中,除了设置严格的交易条件规避风险外,还设置了更为严格的终止条件即违约条款。博华公司与张耒方签订合同后,双方依约履行了部分合同项下约定的义务。如张耒方已将升泰公司股权变更到博华公司名下,博华公司已支付了股权转让的对价即1.9亿元(即先决条件一)。之后张耒方正为先决条件二的成立而努力,但博华公司却欲单方解除协议,双方由此产生纠纷。目前该案已由中国国际经济贸易仲裁委员会受理,仲裁程序正在进行。

所以,本案首先是个合同纠纷问题,首先要把合同效力弄清楚。若合同有效则不存在合同诈骗问题;若合同无效,再进一步分析是属于民事上的无效,还是刑事上的诈骗。而本案合同是否有效,无论是从双方自己约定的管辖机构看,还是从裁定合同效力的适格主体看,都应该是仲裁庭,而不是公安、检察院、或者法院(尤其现在审理案件的还是刑事法庭,不是民事法庭)。

此外,本案还牵扯到双方的履行情况和违约责任的问题,谁存在违约?如果张耒方不存在违约,则应该也不可能涉及诈骗问题。只有在张耒方存在的违约的情况下,我们才有可能讨论这些违约行为到底是民事性质的违约,还是刑事犯罪的诈骗手段?可见,民事问题仍然是前提。

因此,双方完全可以、也应该通过仲裁的方式解决纠纷,确定合同的效力及责任的承担。在仲裁裁决没有作出之前,公安机关介入追究张耒方刑事责任的做法显然是错误的。

2.关于本案证据的问题

本案涉及四个主体之间的四次交易,一个明显的民事经济纠纷却成为一起刑事案件。从总体看,本案证据存在如下特点:

书证(尽职调查报告、合同权利义务约定等)都对被告人有利,证明是正常的交易,未掩盖事实真相,无虚假承诺。

对被告人不利的,都是证人证言:新房村、国企人员部分证言、博华公司及中伦律师部分证言。

证言也存在极大的问题:一是没有被告人口供印证;二是部分证言存在前后反复(比如李振气的说法前后矛盾),部分证言说法不一(如国企人员关于退股原因);三是对被告人不利的证人,都与被告人存在非常明显的利害关系。

辩护人认为,在原始书证真实、合同约定明确的情况下,鉴于证人证言有其本身的偏见性以及本案证言存在不稳定性和矛盾之处,应以书证内容为准。

3.本案的实质:博华公司涉嫌以举报刑案摆脱民事责任,张耒被人为地推上刑事被告席!

(1)博华公司最初认可本案属民事纠纷。

双方发生纠纷后,博华公司最初采取的行动,一是2012年4月11日博华公司委托金杜律师事务所发函,要求解除框架协议,退回款项并支付违约金,二是博华公司到贸仲委应诉,参与仲裁。可见博华公司在最初就认为这是一起民事纠纷,解决途径即按照协议约定退回款项、支付违约金,或通过仲裁手段解决民事纠纷。

(2)博华公司在民事仲裁可能不利的情况下,进行刑事举报。

从仲裁过程看,博华公司穷尽各种办法拖延仲裁进程。且根据辩护人提交的证据显示,博华公司多次向仲裁庭提交刑事进展材料,其意图通过举报刑案影响仲裁裁决的表现非常明确。

(3)新房村、两国企、尤其博华公司,与张耒存在重大的利益博弈。

实际上,本案与张耒发生交易关系的三个主体,均在本案存在巨大的利益诉求,而这些利益诉求,直接导致了张耒在本案中处于不利的地位:

新房村:从新房村与唐朝新天地公司合同第6条内容看,“甲方必须给乙方(新房村)账户注入人民币6亿元资金……否则乙方有权终止合同”。可见新房村是出于利益驱动,850亩的开发面积对应6亿元资金,合每100亩7000万元,而交给升泰公司100亩只收了1000万,相差7倍!可见,新房村后来所谓因“69号文”而提出与升泰公司解约,纯属寻找借口!

可见,新房村为了获得巨大的经济收益而希望项目“改嫁”(甚至不惜“一女二嫁”),新房村相关人员涉嫌故意拖延,直至拖过“69号文”最后期限导致批复失效,制造了所谓升泰公司“无权开发”的后果。

两国企:拿到本案项目后,因项目推进缓慢,后又突遇国家政策发生变化等原因自身欲撤出该项目,却为了跟上级审批部门有正当的理由退股而意图给张耒扣上迟迟办不下来土地开发手续的帽子。

博华公司:博华公司接手后,基于各种原因也想毁约,但其在民事仲裁中明显不利。举报张耒合同诈骗,博华公司的最大利益是不但可以不支付后两期款项,还可以拿回已经支付给张耒的第一期款项!把自己从违约方变成受害人,是博华公司实现这一目标的最佳选择,这就是博华公司在仲裁程序中一再拖延,在刑事程序中一再挺进的根本原因所在!也是本案走到今天的实质所在!

张耒:张耒在与三方的交易中,均处于不利地位,各方都欲将责任推给张耒。张耒作为项目开发的协助方,想尽办法试图推进项目进程,却未遭各方配合,导致合同目的暂时不能实现而产生民事纠纷。张耒主动申请仲裁维护自身权益,却被博华公司“成功”举报为合同诈骗!辩护人认为,张耒根本不是什么犯罪嫌疑人、被告人,甚至都不是违约人,张耒才是本案真正的、实质上的受害人!

在此,辩护人相信人民法院最终能够明辨是非,依法办事,排除干扰,公正判决,依法宣告被告人张耒无罪!

 

以上辩护意见,请人民法院审理本案时参考。谢谢。

 

 

 

张耒辩护人:北京市京都律师事务所

                                        朱勇辉律师

                                     2016年7月15日
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