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合同签订及履行过程中的法律风险及防范

作者: 日期:2011-2-19 11:38:56 人气:
 
摘 要:合同,是自然人、法人、其他组织的平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。公司在日常生产经营过程中免不了要签署各式各样的合同,合同关系到一个企业经营活动的正常开展,是企业对外经济活动的关键,关系到企业的合法权益维护,怎样将一份合同的风险减小到最低程度,是企业领导层必须重视的。本文通过介绍公司在合同签订、履行过程中常见的法律风险,探讨对合同法律风险的防范。
关键词:合同  法律风险  法律防范
根据法律风险产生的时间,常见的合同法律风险大致有合同签订前隐藏的法律风险、合同订立时存在的法律风险、合同履行过程中的法律风险和合同产生纠纷时的法律风险。
一、合同签订过程的风险及防范要点
(一)合同签订前隐藏的法律风险及防范
       1、法律风险:这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。
       例如:A公司(买方)与B公司(卖方)签订《买卖合同》,A公司在签订合同后即向B公司支付合同定金。而B公司实际根本无能力生产合同约定的产品,欠缺履约能力。该案中A公司即发生合同签订前隐藏的法律风险,该合同无法履行不仅使得其采购计划受影响从而影响生产计划乃至销售计划,而且还可能因B公司在收取合同定金后假借经营不善破产而使得合同定金难以收回,公司将因该合同的法律风险而产生经济损失。
    2、风险防范:审查合同主体资格及履约能力
(1)合同主体资格的有效性问题
    审查对方主体资格时,不仅要查看其《企业法人营业执照》,而且注意审查在订立合同时对方是否已经超过经营期限,同时查看其年检情况,根据目前法律规定,没有经过年检的企业不是适格的主体。
    (2)经营资格适应性的问题
     我们在签订合同之前,还要审查对方的注册资金情况、经营方式及商业信誉等,防止对方签订合同后不具备相应的履行能力。
(3)许可经营合法性的问题
     注意审查签订的合同内容是否属于限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营等。例如:从事金融业:不仅有营业执照,还需有银监会颁发的《金融许可证》。
(二)合同签订时存在的法律风险及防范
      1、法律风险:这类法律风险往往发生在合同的内容与形式方面。
    合同内容方面,主要表现在合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效。例如:C公司要建设某项目,该项目按照规定必须要履行招标程序,但C公司未经招标直接与D公司签订《建设工程施工合同》,所签合同依法应归于无效。
    合同形式方面,主要表现在合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。例如:合同对方公司未盖章,虽有对方授权代表签字但未取得合同对方公司出具的授权委托书,等等。
    2、风险防范:审查合同条款内容
(1)规格条款:对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出说明,同时详细了解客户的需要,避免供需之间出现差错。
(2)质量标准条款:根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。《合同法》第125条规定:当事人对合同条款有争议的,应当按照合同所使用的词句,合同的条款,合同的目的,交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。
(3)包装条款:对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。
(4)交付方式条款(送货条款):如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。
(5)付款条款: 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如:合同约定“甲方收到货物后付款”,应更正为“甲方收到货物后    日内付款。”
(6)违约责任条款: 如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。
(7)争议处理条款:
第一、约定诉讼管辖地,争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。依照《民事诉讼法》规定,只有五个地方的法院可协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。
第二、如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,并且不得同时约定诉讼,否则将导致条款无效。
3、合同签订时的注意事项
    (1)合作方应加盖其单位的公章,或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。 注意:对方的授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据;如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。
    (2)加盖的公章应清晰可辨。
    (3)合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。
    (4)争取取得合作方的营业执照复印件。
(三)几类特殊合同及法律文件的法律风险防范
1、担保合同的审查
    (1)担保人不一定是本合同的一方当事人,但在保证合同中,保证人只能是第三人。
    (2)不得抵押的财产:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,(担保法关于该款有除外规定);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。
    我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效:土地使用权;城市房地产;乡(镇)、村企业厂房等建筑物;林木,航空器,船舶,车辆;企业的设备和其他动产。
(3)国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。但是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权的范围内提供保证。
    (4)定金条款
    a、应明确所缴款项的性质是“定金”。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
    b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十。《担保法》第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。
2、特殊法律文件的风险防范
(1)意向书的审查
意向书从法律上看与合同是有区别的,本质上约定的是“准备做什么”,在审查时应尽可能避免其与合同混淆,在意向书最后设定一些保留条款,使之不具备可履行性。
(2)产品说明书或业务说明的审查
    产品说明书一向是界定产品质量、产品责任的重要依据,其往往是用来界定法律责任的重要依据。产品说明书或业务说明在起草或审查中,应当围绕法律对于相关行业这些方面的规定,明确界定经营者的产品责任范围。例:对于不合理使用可能产生的危险予以警告,以界定用户与生产者之间的责任界限,排出不必要的风险。
(3)备忘录的审查
    备忘录原本是“外交上往来文书的一种”,从目前国内情况来看,企业人士对于备忘录的理解与使用,有的是用于在双方没有签订过合同的情况下通过备忘录的形式确定某些内容,有的则是用于合同签订后通过备忘录补充合同或对履行中产生的争议约定处理方法。从审查角度来看,对于备忘录的审查要点与对合同的审查要点相同,只是备忘录不会像合同那样复杂,往往只是罗列一些具体的事项。
(四)合同签订后的风险防范: 建立合同档案管理制度
1、将其复印件交由履行部门存查,保证依约履行。
    2、及时归档保管,以免丢失。
    3、公司应当制定合同管理制度,对合同进行规范管理。 
二、合同履行过程的法律风险及防范要点
(一)合同履行时的法律风险及防范
1、合同履行时的法律风险
(1)合同的履行过程会有许多不能确定的因素,双方可能会对合同进行变更;
    (2)在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形;或因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。
    (3)可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。
2、合同履行时的风险防范
(1)遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时,可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。
    中止履行的条件:《合同法》第六十八条:有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
    对于分批送货分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止合同的履行应视具体情况而定,不能一概而论。
    解除合同的条件:《合同法》第九十四条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;五、法律规定的其他情形。
(2)如预见己方可能违约,则应及时与对方协商变更合同,取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。
(二)合同产生纠纷时的法律风险及防范
1、法律风险:主要是指在合同产生纠纷时应对措施不利而导致己方在日后诉讼中处于不利的处境。
2、风险防范:采取恰当的纠纷应对措施,做好多种应对准备
(1)合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形,己方应采取何种正确应对措施。
(2)建议该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问,必要时可交由公司法律顾问专案处理,以免措施不当,反而陷于被动,尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出,在该类合同的履行过程中,该等函件比原合同还要重要。
(3)重视法律文件的证据效力。其中书面文件原件的证据效力是最好的,白纸黑字,最清楚不过;如果是口头的,对方可能会矢口否认;如果是传真件,需要查看传真件上是否显示对方公司名称和电话号码及发送时间;如果为复印件,除非对方承认否则法院将不予采信。
三、小结
我们应当充分认识、识别企业合同管理中存在的风险;减少、消除合同签订前的法律风险;避免、杜绝合同签订时存在法律风险;注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险;及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权。
1、要全面分析对方资信、实力;
2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款;
3、要签订书面合同并加盖公章并签字,审查盖章单位和签字人的授权范围;
4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等,并保存好履行过程中的相关证据;
5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备;
6、向专业律师请教并作最后审核。

 
来源:彭建新
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