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企业实施《劳动合同法》应注意的十大问题

作者: 日期:2011-2-19 11:36:38 人气:

1995年我国颁布并实施了《劳动法》,从而使企业对劳动用工管理逐步重视并通过规章制度加以规范。但是,我们必须看到《劳动法》实施十三年来,由于规范企业与劳动者权利和义务的劳动合同制度实施得并不理想,在社会主义市场经济条件下的劳资关系出现了一些新情况和新问题,例如:企业为了规避劳动法不与劳动者签订书面合同,呈现出企业签约率低的现象;企业为了减少成本、规避社会保险等与劳动者签约的时间短,呈现出劳动合同短期化的现象;即使企业签订劳动合同但劳动合同不规范、不落实,呈现出“强资本、弱劳工”的现象。这些现象的出现,虽然是企业与劳动者劳动关系的个案,但从社会角度讲,这种现象的普遍存在,不仅侵害了整体劳动者的合法权益,而且随着劳动纠纷案件以30%的速度逐年递增,已经成为我国经济发展的障碍之一,并严重影响着社会的和谐。针对这一问题,2007629第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《劳动合同法》,并于200811起实施。从《劳动合同法》的基本内容来看,该法的出台,将使企业劳动管理理念与规章制度面临前所未有的挑战,势必对企业的劳动关系和人事管理制度产生重大影响。一、关于企业强化社会责任意识的问题胡锦涛总书记在中国共产党第十七次全国代表大会所作报告中指出:“必须坚持以人为本。全心全意为人民服务是党的根本宗旨,党的一切奋斗和工作都是为了造福人民。要始终把实现好、维护好、发展好最广泛人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点,尊重人民主体地位,发挥人民首创精神,保障人民各项权益,走共同富裕道路,促进人的全面发展,做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。”应当讲,《劳动合同法》的出台和实施,正是践行了我们党这一“以民为本”的根本宗旨。作为用人单位的企业,在实践中正确地解读和贯彻《劳动合同法》,就必须强化社会责任意识。

 近年来,企业因用工纠纷和生产事故所发生的各种案件频频披露于新闻媒体,有的事件触目惊心。诸如:拖欠民工工资案、民工讨要工钱被打案、化工企业职工中毒案、煤矿生产事故、山西黑砖窑案等等,这些案件的发生不仅给人民生命和财产造成了重大的损失,同时也在社会中造成了极坏的影响。尽管这些事件发生后,有关政府部门已对相关的责任人依法进行了刑事、行政、经济的处罚。但笔者认为,这些重大事件的背后所凸现的企业社会责任问题才是事件发生的真正原因,才是我们应当吸取教训所要思考的根本问题。在企业生存和实现可持续发展的前提下,企业必须考虑自己的社会价值。企业应当采取何种社会责任观,是企业发展的重要问题,同时也是如何更好地维护社会主义市场经济秩序的重要问题。如果企业能将眼光放长远些,通过承担社会责任的方式使整个社会经济实力不断增强,对企业的可持续发展是大有裨益的。

 

二、企业必须调整与规范劳动合同文本的问题

 劳动合同是劳动者与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的内容实质上是企业与劳动者利益“博弈”的体现和结果。如何在劳动合同中正确反映双方的利益,不仅是维护劳资双方权益的大问题,而且也是日后正确处理劳资关系纠纷的重要法律依据。因此,全面和准确地规范劳动合同的内容是企业贯彻《劳动合同法》的重要问题。

《劳动合同法》关于劳动合同的基本内容规定较之《劳动法》有很大的修正,因此企业在《劳动合同法》实施的200811日后所签订劳动合同的条款必须加以修改和完善。

 1995年实施的《劳动法》第十九条对劳动合同基本内容有如下规定。“劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(1)劳动合同期限;(2)工作内容;(3)劳动保护和劳动条件;(4)劳动报酬;(5)劳动纪律;(6)劳动合同终止的条件;(7)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。”

 而《劳动合同法》第十七条对劳动合同基本内容则明确规定:“劳动合同应当具备以下条款:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

从《劳动法》与《劳动合同法》就劳动合同规定的内容来看,后者较前者增加了劳动合同当事人身份等条款、劳动者工作地点条款、劳动者工作时间和休息休假条款,以及劳动者社会保险条款和职业危害防护等条款。《劳动合同法》所新增加的条款已成为企业自200811日起与劳动者签订劳动合同的必备条款。因此,企业在与劳动者签订的劳动合同中必须注有上述《劳动合同法》要求的必备条款,否则,企业将承担《劳动合同法》第七章“法律责任”中第八十一条规定的“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款……由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。

 

  三、劳动合同中违约条款内容受到限制的问题

 《劳动合同法》对企业与劳动者签订的劳动合同中的违约内容作出了严格限制。劳动者在劳动合同中承担违约责任的情况只有两种,即:违反“服务期”条款必须按照约定支付违约金、违反“保密或者竞业禁止”条款必须按照约定支付违约金。

 1.关于劳动者服务期问题。劳动者服务期问题在《劳动法》中没有规定,经过十三年来的实践,关于劳动者服务期的纠纷日益增多,例如,一些劳动者在接受企业专项培训后不断出现“跳槽”的现象,给企业造成经济上的损失。而一些企业则为了防止劳动者培训后“跳槽”,在劳动合同中规定了很高的“违约金”,以阻止劳动者辞职,从而引发了日益增多的劳动争议纠纷。为了正确解决劳动者服务期的问题,《劳动合同法》第二十二条第一款对此作出了明确的规定。

 2.关于企业商业秘密问题。商业秘密的法律用语最早出现在我国《反不正当竞争法》。近年来,一些劳动者特别是掌握企业相关商业秘密的人员在职或者离职期间擅自将企业相关商业秘密和知识产权信息泄漏给他人,这种行为严重侵害了企业的经济利益。为了维护企业的合法权益,无论《劳动法》还是《劳动合同法》对此都进行了规定。但《劳动法》第二十二条的规定较为笼统,《劳动合同法》第二十三条规定则十分明确。从法律规定来看,企业正确处理商业秘密泄露问题需要注意以下几点:一是对于商业秘密与知识产权保护问题,企业与劳动者既可以通过保密条款的形式写入劳动合同中,也可以单独订立保密协议。二是企业在劳动合同“保密条款”中或者在保密协议中,应当规定清楚保密的范围、事项和时间等内容。三是如果企业与劳动者签订“竞业限制”的相关协议,双方应当约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内企业按月支付劳动者经济补偿。如果对于经济补偿内容没有约定,那么“竞业限制”的条款失效。四是企业必须在“竞业限制”的相关协议中确定“竞业限制”的主体、范围、地域、期限等内容。五是如果劳动者违反保密条款或者保密协议,企业可以依照我国相关法律的规定,通过诉讼的方式维护自己的合法权益;如果劳动者违反“竞业限制”的相关协议,企业可以按照双方的约定,要求劳动者支付违约金(违反“竞业限制”的违约金为约定违约金,《劳动合同法》对此未进行规定,企业可根据“竞业限制”的实际情况确定其违约金的数额)

 四、关于企业现有劳动纪律执行的问题

 1995年的《劳动法》将“劳动纪律”作为劳动合同的必备条款,但是在其实施过程中,也出现了一些问题,例如:一些企业随意制订劳动纪律,甚至出现有些企业的劳动纪律违反劳动法律和行政法规的现象,这些现象严重侵害了劳动者的合法权益。为了规范企业劳动纪律,防止上述情况的发生,《劳动合同法》将“劳动纪律”作为劳动合同必备条款予以删除。《劳动合同法》的这一变化,并不是否认企业劳动纪律的重要性,而是从制度层面上加以规范。对此,企业应当注意以下几点:一是应当及时修改或者废止企业劳动纪律中违背《劳动合同法》的规定;二是修改后的劳动纪律(草案)应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,由企业与工会或者职工代表平等协商确定;三是经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,由企业与工会或者职工代表平等协商确定后的劳动纪律应当采取公示的方式,或者企业在签订劳动合同时告知劳动者;四是经法定程序制定的有关劳动纪律等规章制度应当以合同附件的形式成为劳动合同的重要内容;五是日后因劳动纪律所引发的劳动争议,企业可以该劳动纪律作为劳动纠纷仲裁和诉讼的重要依据,否则,企业的劳动纪律可能因违反《劳动合同法》第四条规定的程序而无效。

 

 五、关于企业终止劳动合同及终止后工作的问题

 综观近年的劳动合同纠纷案件,多数情况是由企业解除或者终止劳动合同所引发的,而劳动仲裁和诉讼的结果往往不利于企业。因此,企业应当注意以下两个问题,依据《劳动合同法》的规定,做好劳动合同解除或者终止劳动合同的善后工作。

 1.关于劳动合同终止的条件。劳动合同终止的条件,即可以导致引起劳动合同关系消灭的原因,包括法定终止条件和约定终止条件两种。《劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。从上述法律规定来看,《劳动合同法》取消了《劳动法》中关于双方可以约定终止劳动合同的条款,并明确劳动合同终止是法定行为,只有在符合法定条件的情况下劳动合同才能终止。

2.企业与劳动者解除或者终止劳动合同后的工作问题。(1)用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。(2)劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照《劳动合同法》有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。(3)用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存2年备查。因此,《劳动合同法》规定了办理解除或者终止劳动合同的相关手续时,当事人双方的义务:对于劳动者来说,应当按照双方约定,办理工作交接;对于用人单位来说,需要向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金的,应当在办结工作交接时一次性支付,除此之外,用人单位还应当按照规定为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为其转移档案和社会保险关系。

 

六、关于无固定期限劳动合同签订的问题

  在我国劳动合同法律制度中,“无固定期限劳动合同”并非是由《劳动合同法》首创的。1995年实施的《劳动法》第一次提出“无固定期限劳动合同”的问题。尽管该法未对其定义,但规定了必须签订无固定期限劳动合同的情形,即:签订无固定期限劳动合同必须同时满足三个条件:(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上;(2)当事人双方均同意续延劳动合同;(3)劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。原劳动部在《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》中第20条中对无固定期限的劳动合同做出了界定,同时规定,按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业的,还是固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。此次《劳动合同法》的颁布则对必须签订无固定期限劳动合同的劳动者群体扩大了范围。《劳动合同法》第十四条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:()劳动者在该用人单位连续工作满十年的;()用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;()连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”

 与《劳动法》相应规定比较,目前,社会上对此争议焦点主要在于两个方面:其一,《劳动合同法》中该条()()所涉及的条件,在《劳动法》中是须劳动者提出申请,并经双方同意,而现在则是用人单位无条件地必须与员工签订无固定期限劳动合同;其二,与《劳动法》相比较,《劳动合同法》扩大了签订无固定期限劳动合同的范围,即()款的规定。因此,用人单位只有在员工违反《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定时,才能不与员工签订无固定期限的劳动合同。

  实事求是地讲,在用人单位签订无固定期限劳动合同的自主权方面,《劳动合同法》较之《劳动法》的确出现“缩水”问题,但这种“缩水”是政府通过法律规范的形式,努力遏制一些用人单位在用人中忽视劳动者权益、规避法律规定。因此,用人单位应当正确解读《劳动合同法》,在遵守法律的基础上,维护自己的合法权益。同时,员工也不能误解《劳动合同法》中关于“无固定期限劳动合同”的规定,认为无固定期限的劳动合同就是“铁饭碗”。笔者认为,在“无固定期限劳动合同”问题上,我们既要尊重企业用人的自主权又要尊重劳动者的劳动权,在尊重劳动法律关系当事人权益的基础上,实现效率和公平的统一,以构建社会主义国家和谐、有序的劳动法律制度。

 

 七、关于企业支付劳动者经济补偿的问题

 《劳动法》实施十三年的实践中,“经济补偿”出现了新情况和新问题,主要就是企业为了尽可能降低解雇成本,将合同期限缩短使之到期自然终止,以避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金,从而导致目前劳动合同短期化的问题。为了解决这个问题,并借鉴国外劳动法的经验,除了《劳动法》关于“解除劳动合同,应当依照国家有关规定给予经济补偿”的规定予以保留并加以完善外,《劳动合同法》第四十六条第()项对于终止劳动合同企业也应给予经济补偿做了必要的规定。即:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照《劳动合同法》第四十四条第()项规定终止固定期限劳动合同的”,用人单位应当支付经济补偿。也就是说,劳动合同终止时,企业维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同,而劳动者不同意续订,企业就可以不支付经济补偿。实事求是地讲,《劳动合同法》这一规定较《劳动法》增加了企业在与劳动者终止劳动合同时的经济补偿成本。但从公平与合理角度以及保护劳动者利益角度来看,《劳动合同法》的这一规定,不仅可以理解为经济补偿是对员工在企业工作年限的一种嘉奖和鼓励,而且也是企业依法承担社会责任的重要体现。

 

 八、关于企业工会的问题

 就企业工会的现状来看,大多数企业的工会成为众所周知的“活动型工会”、“福利型工会”,工会没有从根本上充分发挥“维护职工的合法利益和民主权利”的社会职能。

 为了充分发挥工会的社会职能和作用,保障劳动者的合法权益,与《劳动法》相比,《劳动合同法》在工会的权利和职责方面做出了更为完善的规定。从《劳动合同法》的规定来看,平衡企业与劳动者的劳资关系是工会的重要职责。国际上劳资关系的平衡也主要是靠工会的力量,劳资双方协商谈判,甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、增加福利待遇、辞退工人、经济裁员等问题。虽然我国工会与国外的工会有本质上的区别,但“维护职工的合法利益和民主权利”是工会最主要的社会职能。因此,《劳动合同法》颁布后,企业的工会应当充分发挥其职能和作用,找到企业关注和职工关心的问题,扩宽服务企业和服务职工的途径,找到服务两者的最佳结合点,从而为维护劳动者的合法权益、构建和谐的劳资关系作出应有的贡献。

 

 九、关于劳动争议仲裁和诉讼时证据的问题

 根据20011221日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,劳动争议纠纷的双方当事人应当注意以下问题:(1)原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。(2)当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。(3)当事人向人民法院提供的证据,应当是原件或者原物。如果需要自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。(4)当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容做出简要说明,签字盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。(5)在劳动争议纠纷案件中,因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

 

 十、关于《劳动合同法》的适用问题

 企业在《劳动合同法》的适用问题上应当注意以下几个方面:

 1.关于《劳动合同法》的适用范围问题。按照《劳动合同法》的规定,适用《劳动合同法》的范围包括:(1)中华人民共和国境内的企业;(2)个体经济组织;(3)民办非企业单位等组织;(4)国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用《劳动合同法》。与《劳动法》相比较,《劳动合同法》的适用范围有所扩大,增加了一个“民办非企业单位”。民办非企业单位是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。上述用人单位自200811日起必须贯彻《劳动合同法》并依法修改和完善劳动管理制度。

  2.关于《劳动合同法》实施前劳动合同持续到实施后的法律适用问题。根据《劳动合同法》第九十七条的规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。”这里所说的“继续履行”是指原有的劳动合同条款即便与《劳动合同法》相违背,只要订立劳动合同时未违反《劳动法》等法律或者行政法规,都可以继续履行。

 3.关于《劳动合同法》实施前后经济补偿的法律适用问题。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”也就是说,劳动关系以200811日为界,200811日前用人单位对于劳动者的经济补偿按照《劳动法》的相关规定执行,200811日后则按《劳动合同法》的规定计算经济补偿,然后合并相加计算经济补偿数额。

 企业在依《劳动合同法》给以劳动者“经济补偿”时需要注意的问题包括:其一,“经济补偿”的计算方法。按照《劳动合同法》的规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。其二,如果企业未按《劳动合同法》的规定向劳动者支付“经济补偿”,劳动行政部门可根据《劳动合同法》第八十五条的规定,责令用人单位不仅支付法定的“经济补偿”数额,而且按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

 4.关于《劳动合同法》实施前后固定期限劳动合同次数的计算问题。根据《劳动合同法》第十四条的规定,连续订立二次固定期限劳动合同,而且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,再续订劳动合同,用人单位与劳动者就可以签订无固定期限的劳动合同。在现实中,有些劳动者已与用人单位多次签订劳动合同,怎么计算固定期限劳动合同次数?《劳动合同法》第九十七条第一款作了明确的规定:“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”也就是说,200811日后,固定期限劳动合同次数是在企业与劳动者签订劳动合同时开始计算。

 

(来源:《经济与管理研究》2008年第4)

 

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